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Derecho ambiental: El manifiesto “Compatibilizador”

 Abogados.com.ar se convirtió en un gran reservorio de artículos escritos por autores que adhieren a la corriente “compatibilizadora” del Derecho Ambiental, entre otros, por quienes esto escriben. Quién necesite una brújula, puede consultar: https://abogados.com.ar/quien-es-quien-en-el-derecho-ambiental-2021/28557

 

No mueve a esta corriente el deseo de elaborar una teoría general del Derecho Ambiental, sino la de oxigenar y corregir desvíos.

 

Estábamos en deuda: cumplimos en señalar desvíos[1], pero hasta el momento no habíamos expuesto las ideas de fondo, esas que son sostenidas –con matices- por casi todos los autores que forman parte de esta corriente.[2] 

 

Eso se hace necesario y hasta impostergable por las siguientes razones:

 

1) En primer lugar, para permitir un mejor examen y crítica contextualizada por parte de quienes están especializados o interesados en el Derecho Ambiental. 

 

2) En segundo lugar, para evitar que se le atribuya erróneamente el crédito o el demérito por ideas que en realidad son ajenas.

 

3) En tercer lugar, para prevenir la “falacia del hombre de paja”, que tiene lugar cuando se difunde una “caricatura” del oponente para luego atacar la caricatura y no al oponente real.  Siempre es mejor criticar la versión original en lugar de autoengañarse criticando una versión convenientemente distorsionada ... 

 

Por todo lo anterior, compartimos el siguiente decálogo de principios:

 

I) El Estado

 

La corriente compatibilizadora cree en la positividad del Estado. No de “cualquier” Estado, sino de uno fuerte, racional y solvente. 

 

Cree en un Estado que sea garante de la generación de riqueza e impulse inversiones y proyectos para desarrollar la economía del país, mejorar la productividad, la educación, la salud, las condiciones de vida, generar fuentes de trabajo económicamente productivas y rescatar así a la población del desempleo, la miseria, la desesperanza y la falta de desarrollo humano.   

 

Afirma que el Estado es el principal gestor e intérprete del bien común, aunque no sea el único.

 

Sin perjuicio de lo anterior:

 

a) Denuncia la omisión y la desinversión estatal como factor central de contaminación y de menoscabo al derecho a la calidad de vida.[3]

 

b) Rechaza el lucro sectorial que se alimenta del Estado y del fracaso colectivo (prebendas, privilegios, favoritismos, reservas de mercado, improductividad, corrupción lisa y llana; etc.) por más que tenga respaldo o ropaje legal.

 

II) El Sector Privado

 

La corriente compatibilizadora valora la positividad del sector privado.  En particular, la del sector empresario que es realmente representativo del mercado. 

 

En el sector de manufactura, ve a la exportación como una gran “prueba de realidad” acerca de la verdadera viabilidad y competitividad de una empresa. 

 

Colocando un “paraguas” sobre la discusión acerca de si el Estado es o no demasiado grande, señala el hecho de que el sector privado argentino decrece, y el país junto con él. 

 

Indica que, para el sostenimiento y mejora de las estructuras, recursos y prestaciones estatales, y para que la población de nuestro país recupere un cierto bienestar y prosperidad, nuestro sector privado debería ser –como mínimo- cuatro veces más grande de lo que es.  No alcanza con desearlo, pero se comienza por decirlo.

 

Afirma que si una empresa incurre en un incumplimiento ambiental: A) se le debe aplicar el régimen administrativo sancionador; B) su inconducta puede acarrear su responsabilidad frente a terceros por daños a la salud y a las propiedades; y frente a la sociedad por daño al ambiente, entendido en sentido amplio; y C) según la gravedad del hecho, procede la responsabilidad penal.  Todo esto sin perjuicio de la tipicidad propia del Derecho Penal y de su derecho de defensa, en el marco del debido proceso, como corresponde en un Estado de Derecho (Ver Punto VIII).

 

III) El Derecho Ambiental

 

La doctrina compatibilizadora sostiene la existencia, positividad y ejercicio del Derecho Ambiental como rama transversal del derecho, y no suscribe planteos reduccionistas ni negacionistas.[4] 

 

La doctrina compatibilizadora se opone a la desregulación de la protección ambiental.

 

Rechaza también la proliferación de normas de importancia marginal, que solo busca generar la idea de que “se está haciendo algo”.     

 

Puntualiza que el ambiente sano constituye un derecho, pero también conlleva el deber de preservarlo.

 

Cree en un poder de policía robusto y no selectivo. 

 

Puntualiza que los Estudios de Impacto Ambiental, así como todos los demás instrumentos legales y técnicos, deben ser serios y tener respaldo científico suficiente.  Si no reúnen estas condiciones, deben corregidos por sus proponentes en el marco del procedimiento administrativo de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA).  De no ser así, deben ser rechazados y declarados ineficaces tanto en sede administrativa como judicial.

 

Procura la mejora del Derecho Ambiental señalando causas que deterioran su eficacia, como la mala técnica legislativa, el desconocimiento de la realidad del sector productivo por parte de legisladores y doctrinarios, y el “costo argentino” -sin beneficio ambiental- que conllevan normas ineptas.

 

IV) El Desarrollo Sostenible

 

La doctrina compatibilizadora puntualiza que la sostenibilidad se apoya en tres columnas: ambiental, social y económica. 

 

Adhiere a los principios constitucionales sobre ambiente y desarrollo humano:

 

AMBIENTE: a) proveer al derecho a un ambiente sano, así como al deber de preservarlo (Art. 41, CN); b) satisfacer las necesidades presentes a través de actividades productivas, sin comprometer las de las generaciones futuras; c) preservar el patrimonio natural y cultural, y la diversidad biológica; d) recomponer el daño ambiental (Art. 41, CN); y

 

DESARROLLO: e) propender a la “utilización racional” de los recursos naturales (Art. 41, CN); y f) “proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional y a la generación de empleo” (Art. 75, inc. 19, CN – “cláusula de progreso”). 

 

Remarca que el Paradigma del Desarrollo (obviamente, no “cualquier” desarrollo) es previo y tan importante como el Paradigma de la Sostenibilidad, a pesar de que es frecuentemente olvidado o silenciado.[5]

 

Apoya las normas tendientes a facilitar la economía circular, asegurar el derecho de acceder a la información ambiental, proteger la biodiversidad, aumentar las áreas protegidas y fortalecer la función de compliance, especialmente en materia de riesgo ambiental y riesgo industrial. 

 

Condena, por ser contrario a la ciencia, el negacionismo del Cambio Climático.

 

Promueve la implementación de medidas para impulsar la eficiencia energética, y agrandar la oferta de energías renovables.  En el camino de la transición energética, apoya las energías de transición (gas natural, nuclear) para reemplazar el carbón y el petróleo, sin soslayar la importancia presente de los mismos en la matriz energética nacional, ni su protagonismo histórico en el impulso del desarrollo.

 

V) La Ciencia y la Tecnología

 

El credo de la doctrina compatibilizadora es:

 

“Para ser eficaz, el Derecho Ambiental debe alejarse de la biblioteca teórica, bajar al campo y ponerse casco de seguridad”.[6] 

 

La doctrina compatibilizadora cree en la ciencia y la tecnología, y descree del “crecimiento cero”. 

 

Reconoce que la ciencia es susceptible de ser mal utilizada, pero señala que todas las herramientas humanas son falibles por naturaleza, y destaca la propensión de la ciencia a admitir y corregir el error. 

 

Cuestiona el exceso de abstracción, aunque admite que no todo conocimiento es científico.

 

Estudia y practica el Derecho Ambiental del “día a día”, y no solamente la teoría de los “grandes temas”.

 

Promueve y sostiene la adopción de estándares de calidad, límites máximos permisibles, parámetros de emisión y otros mecanismos de regulación ambiental que, basados en la ciencia, den predictibilidad a la regulación y a la actividad de los organismos de contralor.

 

Observa cómo, cada vez más, la vigencia de parámetros ambientales estrictos, lejos de constituir un factor inhibidor del desarrollo empresario, significa una ventaja competitiva.

 

VI)  El Debate, el Disenso, la Crítica y la Acción

 

La corriente compatibilizadora impulsa desde sus inicios el debate de ideas a nivel universitario y de posgrado. 

 

Considera que la independencia intelectual es una virtud. 

 

Valora el disenso, cuya práctica impide que nos relajemos y nos vuelve más humildes. 

 

Remarca el valor de la crítica y de la propuesta, pero sabe que las cosas no mejoran solo porque se las critique o se las alabe.

 

VII) La Gestión de los Riesgos

 

La corriente compatibilizadora puntualiza que el “riesgo cero” es una imposibilidad existencial. 

 

Señala que todos los ordenamientos jurídicos del mundo siempre dejan a salvo la posibilidad omnipresente del “caso fortuito” y de la “fuerza mayor”, y que el solo hecho de que existan “parámetros máximos admisibles” o “presupuestos mínimos de protección ambiental” nos indica que, inevitablemente, la ley se basa en la noción de “riesgo aceptable”.

 

Por lo tanto, señala que el Principio Precautorio Ambiental no puede consistir en “prohibir por las dudas” sino en “regular estrictamente y prohibir excepcionalmente”. 

 

VIII) El Estado de Derecho

 

La corriente compatibilizadora respalda firmemente la democracia (sin adjetivos) y la forma republicana de gobierno que propone la Constitución Nacional reformada, con enorme legitimidad, en 1994. 

 

La doctrina compatibilizadora rechaza las sociedades autoritarias, paternalistas, opresivas y “jerárquicas” de cualquier tipo. 

 

Abraza la idea de una sociedad abierta, donde todos podamos mirarnos a los ojos, encarnada en el ideario de la restauración democrática de 1983. 

 

Sostiene que las sociedades prósperas y en crecimiento son las que están en mejores condiciones de proteger el ambiente.

 

Sostiene la primacía de la ley, la división de poderes, el debido proceso, el derecho de defensa, la presunción iuris tantum de legitimidad de los actos estatales, el legítimo ejercicio de las prerrogativas estatales, los derechos y garantías de los particulares, la razonabilidad de las leyes, la interdicción de la arbitrariedad, la lucha contra la corrupción y la independencia del Poder Judicial.  Esto sin perjuicio de su apoyo a la agenda de los Derechos Sociales (Ver Punto IX).

 

IX) Derechos Sociales

 

La corriente compatibilizadora reconoce la igualdad relativa de capacidades que todos los seres humanos compartimos.

 

Sostiene que es deber del Estado propender activa y racionalmente a reducir la desigualdad, a través del mejoramiento de las condiciones de vida y la educación, a los que considera la justificación última del Estado.

 

Respeta los Derechos Humanos (DDHH), los derechos sociales y los deberes que recaen en consecuencia sobre el Estado, con énfasis en las personas que son víctimas de la miseria, la vulnerabilidad, el maltrato y la discriminación. 

 

Fomenta el cumplimiento de las exigencias legales y la asunción de compromisos supralegales en el marco de la Agenda sobre Empresa y Derechos Humanos (DDHH).

 

Defiende la armonización entre derechos colectivos, derechos individuales y valores colectivos por medio de la legalidad democrática, la participación pública, el derecho y el legítimo ejercicio de las prerrogativas estatales. 

 

Reconoce que la protesta es el “primer derecho”, pero rechaza la ilegalidad, condena los métodos violentos, y lamenta que la denuncia de la violencia sea selectiva y no generalizada.

 

X) Laicismo

 

La corriente compatibilizadora afirma que la primacía de la ley y la ética laica –no el laicismo agresivo- debe ser el eje articulador de la vida en sociedad y las relaciones con el Estado; sin perjuicio de la libertad de cultos, y de la valoración y debido respeto por creencias, religiones, ideologías, cosmovisiones, así como también de agendas particulares.

 

Sostiene que la ética laica constituye el cimiento de las instituciones científicas y de las democracias plenas.[7]

 

 


(*) Horacio Franco es socio de FRANCO ABOGADOS – Consultores Ambientales.  Sus antecedentes pueden consultarse en https://www.linkedin.com/in/horacio-franco-22702113/ y en www.francoabogados.com.ar



(**) Juan M. Siano es abogado, profesor de Derecho Ambiental en Universidades públicas y privadas.  Ejerce su actividad profesional en el sector energético.  Sus antecedentes pueden consultarse en https://www.linkedin.com/in/juan-mart%C3%ADn-siano-8218864/



[1] Invitamos a utilizar el buscador de Abogados.com.ar para acceder a otros trabajos publicados.


[2] Demás está decir, lo aquí afirmado refleja nuestra visión y nuestra pretensión de imparcialidad.  La responsabilidad por cualquier error u omisión es solo nuestra.

[3] Por ejemplo, la desinversión estatal vinculada con prestaciones y servicios públicos “ambientales”, tales como el de distribución de agua potable y desagües cloacales; situación que hace que en nuestro país las ciudades sean las principales contaminadoras de los ríos.  O en lo concerniente al saneamiento en sentido amplio, especialmente en materia de residuos sólidos urbanos; situación que hace que a lo largo de los años en nuestro país el “basural a cielo abierto” siga siendo la regla y no la excepción.



[4] Se ha afirmado que “no existe el Derecho Ambiental como disciplina jurídica independiente” (Bianchi, Alberto B.; ¿Derecho Ambiental o cuestiones ambientales en el Derecho?; LL 24/06/2022).  También se podría afirmar que no existe el Derecho Sucesorio porque no es más que un capítulo del Derecho Civil.  O que no existe el Derecho Constitucional como categoría independiente por tratarse solo de un incidente pasajero (esperemos que no) dentro de la historia del Derecho Político.  Sin embargo, se trata de ejercicios teóricos carentes de utilidad y aplicación práctica, que restan desde el punto de vista didáctico.



[5] Como observa Siano: “… un desarrollo que no desarrolla, o redondamente atrasa, no es tal.  Aunque fuera sustentable.  Y si no desarrolla, es inconstitucional” (Siano, Juan Martín; El Desarrollo Humano como objetivo de la Constitución Nacional y fundamento de la eficacia del Derecho Ambiental; EL DERECHO MMXMVI – 646; 19/05/2022).  En éste sentido, resulta destacable que la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya reafirmado la importancia del Paradigma del Desarrollo en el fallo “Coihue SRL c/ Santa Cruz, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad y daños y perjuicios” (CSJN, 3162/2004 (40-C) / CS1 Originario).



[6] Siano, Juan Martín; El Desarrollo Humano como objetivo de la Constitución Nacional y fundamento de la eficacia del Derecho Ambiental; EL DERECHO MMXMVI – 646; 19/05/2022.



[7] Ver Harari, Yuval Noah; Veintiún Lecciones para el Siglo XXI; Ed. Debate; 2018; pág. 227 y ss.