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Modificaciones al régimen de control de concentraciones económicas en el Uruguay

 El marco legal actual en materia de promoción y defensa de la competencia en Uruguay está dado por la Ley No. 18.159 de fecha 10 de julio de 2007 (la “LPDC”) y su Decreto Reglamentario No. 404/007 de fecha 29 de octubre de 2007 (el “Decreto”). Dicho marco legal fue posteriormente modificado por la Ley No. 19.833, la cual introdujo varios cambios y comenzó a regir – en cuanto al control de concentraciones - a partir de abril de 2020 (la “Reforma”).

 

¿Cuáles son las principales modificaciones introducidas por la Reforma y su diferencia con el régimen anterior?

 

Con la entrada en vigencia de la Reforma, se puede decir que Uruguay pasó a contar con un verdadero control previo de concentraciones económicas.

 

En esencia, la Reforma introduce un régimen unificado de control previo, o sea autorización, para todas las concentraciones económicas que deban ser comunicadas al órgano de aplicación (el “Órgano de Aplicación” ), eliminando así la diferencia que existía en el régimen anterior entre notificación previa y autorización previa.

 

Es decir, todas las operaciones de concentración económica que superen ciertos umbrales de facturación requieren ser previamente presentadas para su autorización.

 

Originalmente, la LPDC preveía un régimen de mera notificación de los actos de concentración económica. Se establecía la “notificación previa”, para todas aquellas concentraciones que superaban ciertos umbrales. Además, establecía concentraciones económicas que no necesitaban ser notificadas al Órgano de Aplicación en virtud de excepciones expresamente establecidas por la norma. Y finalmente, la LPDC reservaba un régimen de “autorización previa”, a aquellas concentraciones económicas que constituían un monopolio de hecho (había monopolio de hecho cuando existia una participación del 100% en el mercado). Únicamente estas últimas requerían de la autorización previa (ya fuere expresa o tácita) del Órgano de Aplicación.

 

Por medio de la expresión “Órgano de Aplicación” se hace referencia conjuntamente a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, el Banco Central del Uruguay, la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua, la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, según sea el mercado regulado en cuestión.

 

Ahora bien, la Reforma ha establecido que en aquellos casos en que la autorización se considera necesaria, el Órgano de Aplicación podría decidir en tres sentidos: (a) autorizar expresa o tácitamente el acto de concentración: (b) subordinar el acto al cumplimiento de ciertas condiciones que este establezca; o bien, (c) denegar la autorización.

 

En caso que el Órgano de Aplicación no se expida dentro del plazo de 60 días corridos, desde la correcta y completa solicitud de autorización de concentración correspondiente, entonces, el acto se tendrá por autorizado tácitamente.

 

Adicionalmente, la LPDC introduce dos fases para la evaluación de concentraciones: (i) la “fase 1”, que no puede extenderse más allá de los primeros 20 días corridos, reservada a aquellas concentraciones que por su impacto, no suponen una disminución sustancial de la competencia; y (ii) la “fase 2” en los 40 días corridos restantes del plazo que prevé la LDC, para aquellas concentraciones que podrían afectar negativamente las condiciones de competencia en el mercado relevante considerado y requieren mayor análisis.

 

Asimismo, se establece que la concentración no podrá “perfeccionarse” hasta obtener la autorización expresa o tácita.

 

De este modo, todas las concentraciones económicas donde las partes involucradas (y sus grupos economicos) superen los umbrales mínimos de facturación en el territorio nacional , requerirán la autorización previa del Órgano de Aplicación correspondiente, no permitiéndose la transferencia de las acciones o activos hasta no obtenerla.

 

El umbral consiste en superar un volumen de facturación del conjunto de participantes de la operación -comprador/vendedor típicamente- en el territorio nacional en alguno de los tres últimos ejercicios. Este volumen de facturación ha sido fijado en UI 600.000.000 (que equivale a aprox. USD 70 millones a la fecha)1.

 

Cuando la norma hace referencia al umbral de facturación (UI 600.000.000) no discrimina por participante, ni exige que cada parte de la concentración tenga a su vez cierto nivel de facturación. Se trata de un umbral de facturación global.

 

Recordemos que a nivel internacional, la mayoría de las jurisdicciones maduras presentan un “doble umbral” donde se discrimina por participante, es decir, únicamente se exige la autorización previa si por cada participante se alcanza un tamaño crítico que sirva como medida de su peso en el mercado. En este sentido el umbral global elegido por el régimen uruguayo es inusual. En ausencia de un doble umbral, el régimen uruguayo cuenta con la particularidad de cubrir concentraciones donde solamente uno de los participantes tiene una presencia relevante en el país. Así, cualquier empresa uruguaya cuya facturación supere el umbral, deberá solicitar autorización previa al Órgano de Aplicación. Esta fórmula es ineficiente porque implica sobrecargar al Órgano de Aplicación de casos totalmente inocuos en materia de defensa de la competencia.

 

¿Cuáles son las operaciones de concentración económica que quedan comprendidas, o en su caso, exceptuadas?

 

De regla todo acto de concentración económica debe ser notificado al Órgano de Aplicación para su examen, de forma previa a la fecha en que se perfeccione el acto o la toma de control (lo que ocurra primero), cuando la facturación bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operación sea igual o superior a 600.000.000 UI, en cualquiera de los últimos tres ejercicios contables, excepto cuando se diera una de las excepciones previstas. –

 

El artículo 7 de la LPDC define lo que se entiende por actos de concentración económica en los siguientes términos: “aquellas operaciones que supongan una modificación de la estructura de control de las empresas partícipes mediante: fusión de sociedades, adquisición de acciones, de cuotas o de participaciones sociales, adquisición de establecimientos comerciales, industriales o civiles, adquisiciones totales o parciales de activos empresariales, y toda otra clase de negocios jurídicos que importen la transferencia del control de la totalidad o parte de unidades económicas o empresas.”

 

Sin embargo, no surge de la LPDC ni del Decreto la definición de qué se entiende por “control”. Por lo tanto, en general es útil remitirse a conceptos dados por el Reglamento 139/2004 del Consejo de la Unión Europea, del20 de enero de 2004, sobre “el control de las concentraciones entre empresas” (el “Reglamento”).. En este sentido, el Reglamento define al “control” como “la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa; en particular mediante: a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de una empresa; b) derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa.”2.

 

El Reglamento entiende que existe concentración cuando tiene lugar un cambio duradero del control como consecuencia de: (i) la fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes; o, (ii) la adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas.

 

El concepto de “cambio de control” entonces alcanzaría: (a) todo cambio de co-control; (b) cualquier cambio de identidad de los co-controlantes; o incluso (c) cuando el control sea logrado a través de acuerdos que no constituyan en stricto sensu un cambio de control en derecho societario – como ser: contratos de alquiler de una empresa a largo plazo o incluso contratos a largo plazo que impliquen la compra del 100% de la producción de una empresa. 3

 

Sin perjuicio de los límites anteriores, la LDC establece una serie de excepciones en las cuales, aun superando los umbrales, no se requiere la autorización del Órgano de Aplicación.

 

Estas excepciones son:

 

  • La adquisición de empresas en las cuales el comprador ya tenía al menos un 50% de las acciones de dicha empresa (es decir, que el control ya se encontraba en manos del adquirente);
  • Las adquisiciones de bonos, debentures, obligaciones, cualquier otro título de deuda de la empresa, o acciones sin derecho a voto;
  • La adquisición de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en el país ( “first landing” consagrado de forma restrictiva-);
  • La adquisición de empresas declaradas en concurso, siempre que en el proceso licitatorio se haya presentado un único oferente.

¿Quiénes quedarían alcanzados por el nuevo régimen de autorización?

 

Todas las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, nacionales y extranjeras que desarrollen actividades económicas en el territorio uruguayo, ya sea con o sin fines de lucro, se encuentran alcanzadas por el régimen de autorización salvo que la norma no resulte aplicable por existir razones de interés general que excluyen la aplicación (artículo 1).

 

Además, también serán sujetos obligados “quienes desarrollen actividades económicas en el extranjero, en tanto éstas desplieguen total o parcialmente sus efectos en el territorio uruguayo”.

 

Por tanto, la norma alcanza también a todo acto de concentración que aunque se haya producido fuera de Uruguay, despliega efectos en nuestro país.

 

¿Existen plazos dentro de los cuales el órgano de aplicación debe actuar? ¿Pueden ser acortados por las partes o ampliados por el órgano de aplicación?

 

A partir de la Reforma, ya no existe un plazo para presentar la solicitud de autorización, pudiendo hacerse en cualquier momento sujeto a las consideraciones anteriores.

 

Una vez presentada la solicitud, el Órgano de Aplicación deberá informar a las partes si ésta fue presentada de forma correcta y completa en un plazo de 10 días hábiles y las partes dispondrán, de no haber sido el caso, de 10 días hábiles para subsanar dichas observaciones. En caso de que las partes no subsanen dichas observaciones transcurrido este plazo, la solicitud de autorización se tendrá por no presentada y las partes no podrán volver a presentar una nueva solicitud antes de que transcurran otros 10 días hábiles.

 

El Órgano de Aplicación tendrá un plazo máximo de 60 días tras la presentación de toda la documentación para decidir si autoriza la operación, interrumpiéndose dicho término por cada nueva solicitud de información a las partes. Transcurrido el plazo de 60 días sin que el Órgano de Aplicación se haya expedido, la autorización se considera tácitamente otorgada. En los hechos, el plazo total suele extenderse a aproximadamente entre 90 y 120 días para operaciones de fase 1 y entre 6 meses y un año para operaciones de fase 2.