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1. La práctica en el derecho argentino de cortar y pegar firmas.
En los últimos años, en el derecho argentino se ha generalizado la práctica de “recortar” la firma ológrafa colocada un documento escaneado y luego “pegar” esta imagen recortada en otro documento electrónico -generalmente un archivo Word, que luego se convierte en archivo pdf-. Finalmente, el documento se presenta ante terceros como si fuese una copia escaneada del documento nuevo original, el cual, en rigor de verdad, no existe físicamente.
En otras palabras, la práctica consiste en tomar un documento firmado previamente y replicar esa firma en otro documento, simulando una nueva firma que nunca se insertó físicamente en el documento nuevo.
Este procedimiento se viene utilizando principalmente en dos campos: por un lado, en la firma de contratos, y por el otro, en el ámbito de los escritos judiciales que se presentan por ante el Poder Judicial.
Ello, por supuesto, implica un ahorro de costos y tiempos muy ventajosos en los tiempos modernos que transitamos, ya que evita que el cliente tenga que coordinar agendas y acercarse físicamente al despacho de su abogado o escribanía, generalmente ubicados en microcentro o tribunales, zonas cuyo acceso se ha vuelto muy incómodo para los clientes que viven y trabajan en los suburbios.
En el caso de los contratos, muchas veces las propias partes son quienes colocan su firma previamente escaneada de otro documento, en un documento nuevo, para finalmente enviarlo por correo electrónico, desde su casilla, al abogado o a la contraparte.
En el caso de los escritos judiciales, lo que se estila es que el cliente envíe una aprobación del contenido del escrito y del uso de su firma por correo electrónico (o incluso por whatsapp). Con esa instrucción, el abogado procede a pegar la firma de su cliente recortada de otro escrito y cumplir de esa manera con los plazos judiciales, que generalmente son muy escuetos (entre 3 y 15 días según la etapa del proceso).
2. Razones por las que estas prácticas se han popularizado.
Existen dos razones fundamentales que explican las causas por las que estas prácticas se han generalizado. Por un lado, el acaecimiento de la pandemia del Covid-19 en el año 2020.
Como es de público conocimiento, la pandemia modificó muchos de los usos y costumbres de nuestra vida, y lo profesional no estuvo exento de dichos cambios.
Así, los tiempos que antes uno dedicaba a reunirse de manera presencial, ya sea por negociación de contratos, firmas, mediaciones prejudiciales o audiencias judiciales, se fueron reduciendo al mínimo indispensable, y fueron reemplazados en su gran mayoría por reuniones virtuales.
En el plano judicial, la pandemia obligó a que se decrete una feria judicial extraordinaria de varios meses de duración. Este “parate” brindó la oportunidad de que la CSJN diera la orden a todos los Tribunales inferiores de modernizar todos los procesos que se llevan a cabo en el Poder Judicial. Más allá de que esa orden venia largamente demorada (hasta el año 2020 inclusive todos los trámites judiciales en el ámbito del Poder Judicial de la Nación en la Argentina eran 100% en formato papel[1]), fue recién en ese momento en que se pasó al formato electrónico en pdf (Acordada CSJN 12/2020). Ello constituyó un giro verdaderamente copernicano para el Poder Judicial para todos los actores del mismo (jueces, secretarios, abogados, auxiliares de justicia, e incluso para las partes litigantes), ya que se redujo el contacto humano al mínimo indispensable, mientras que los tiempos de los pleitos se acortaron sensiblemente[2].
La segunda razón por la que generalizó la práctica de cortar y pegar firmas consiste en el avance de la tecnología, que permite que se utilicen softwares que se encuentran disponibles online para editar archivos pdf de manera simple y gratuita.
Como ocurre frecuentemente en este siglo, somos testigos una vez más de como la tecnología avanza más rápidamente que la realidad que dicha tecnología viene a asistir.
Ahora bien, habiendo descripto el trasfondo general que brinda contexto al presente trabajo, el interrogante fundamental que se plantea es el siguiente: ¿cuál es el efecto jurídico que genera una firma recortada y pegada en un contrato y en un escrito judicial?
3. Breves apuntes sobre la forma de los actos jurídicos en nuestra legislación.
Sin pretender agotar la cuestión ni mucho menos, podemos comenzar este sintético análisis con un análisis sobre las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación sobre la forma de los actos jurídicos.
En este sentido, el artículo 284 del Código[3] establece con claridad que la regla general es la libertad de formas para manifestar la voluntad de la parte. Esta libertad es consecuencia del reconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad[4], e incluye los más diversos medios de expresión, como ser, por ejemplo, declaraciones verbales, letra manuscrita (en el caso de testamentos), simples gestos, operaciones materiales (como ser plantar, edificar, sembrar), silencio (en determinados casos y circunstancias), etc.
Por el contrario, solamente en el caso de imposición legal o convención entre las partes, podrá regir una exigencia formal más exigente.
En el caso que resulta objeto de este trabajo, podría afirmarse en principio que nos encontramos frente a una forma de expresión escrita, ya que eso es lo que se está replicando o simulando al insertar una firma recortada de otro documento. De hecho, en el artículo 288 el Código introduce el concepto de “instrumento generado por medios electrónicos”, como una especie de la categoría “instrumentos”.
Desde otro punto de vista, Santiago Mora habla de “documentos digitales”, remitiendo al artículo 6° de la Ley de Firma Digital, que lo plantea como la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo[5].
Sea cual fuere el caso, ya sea por aplicación directa en caso de considerar que se trata de formas de expresión escrita, o por analogía en caso de encontrarnos frente a instrumentos generados por medios electrónicos o documentos digitales, los documentos con firma cortadas pegada estarán regulados por lo establecido por los artículos 286 y 287 del Código Civil y Comercial de la Nación[6].
El artículo 286 establece que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o por instrumentos particulares. Estos últimos pueden estar firmados o no. Y, en lo que aquí compete, el artículo establece un principio fundamental: “puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos”.
Ampliando este concepto, el artículo 287 establece que los instrumentos particulares que se encuentran firmados son denominados “instrumentos privados”, mientras que los instrumentos particulares no firmados son denominados “instrumentos particulares no firmados”.
El propio artículo 287 proporciona una enumeración ejemplificativa de instrumentos particulares no firmados, como ser “los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos, y cualquiera que sea el medio empleado, los registros de palabra y de información”.
Esta es la categoría en la cual recaen los instrumentos que cuentan con una firma “cortada y pegada” por la parte o su representante legal con debida autorización o instrucción al respecto, ya que los mismos no cuentan con una firma ológrafa ni digital.
En efecto, el artículo 288 del Código establece que “la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde” y “debe consistir en el nombre del firmante o en un signo”.
Asimismo, en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.
Queda claro que el documento con firma recortada y pegada no satisface estos requisitos, y por lo tanto debe ser considerado como un instrumento particular no firmado.
4. Firma digital y firma electrónica.
Hemos visto hasta aquí que los documentos electrónicos (en su inmensa mayoría, en formato Word o pdf) que cuentan con la firma de la parte “cortada” de otro documento y luego “pegada” en ese documento electrónico, estarían ubicados en la categoría de “instrumentos particulares no firmados”.
También hemos visto que el Código otorga los mismos efectos a la firma ológrafa que a la firma digital (art. 288 CCyCN).
Pero ¿Qué es una firma digital?
En nuestro país, rige desde el año 2001 la Ley Nro. 25.506 de Firma Digital, que reconoce el empleo tanto de la firma electrónica como de la firma digital.
El artículo 2 establece que la firma digital es el resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control[7]. El artículo requiere además que la firma digital sea susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.
Resulta evidente que la firma recortada y pegada no cumple con estos requisitos, por lo que se debe descartar su categorización como firma digital.
En cuanto a la firma electrónica, la misma es definida en el artículo 5 de la misma ley, de manera residual, al establecer que “Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.”
Al respecto, compartimos el criterio de Santiago Mora que explica que, dado que en la práctica local no se ven muchos casos de Firma Digital (por haberse definido legalmente de una manera muy restringida y por el limitado licenciamiento de certificadores), y al ser Firma Electrónica básicamente todo lo que no es Firma Digital, resulta que la Firma Electrónica mantiene en la actualidad un contorno extremadamente amplio, reuniendo una variada gama de supuestos técnicos, y siendo también muy amplio su espectro de supuestos de seguridad y de resultados contra el rechazo de autoría y rechazo de la integridad[8].
La diferencia fundamental entre la firma digital y la firma electrónica radica en las presunciones entorno a su utilización como prueba. Es que la firma digital se presume como válida y cierta, por lo que se encomienda a quien la impugne la prueba de su falsedad. Por el contrario, en el caso de la firma electrónica, es quien la invoca quien debe probar su validez.
5. Efectos prácticos.
Volviendo al supuesto objeto de este artículo, en el caso de instrumentos electrónicos con firma “recortada y pegada”, sea que lo consideremos un instrumento particular no firmado o un instrumento privado con firma electrónica, la consecuencia práctica en cuanto a su valor probatorio (que es lo que en definitiva interesa a la parte) es que el mismo será merituado por el juez en conjunto con otras pautas relacionadas con las circunstancias de tiempo, modo y lugar[9].
Al respecto, resultará de aplicación lo dispuesto por el artículo 319 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto dispone que el juez deberá ponderar “la congruencia entre lo sucedido y lo narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”[10].
Ello es de toda lógica y hace a la seguridad jurídica que debe regir el tráfico mercantil, y se traduce en el hecho de para un juez será muy diferente evaluar la eficacia probatoria de un documento que tenga una firma recortada y pegada por un tercero ajeno a las partes, enviada por correo electrónico en formato Word desde la cuenta de un tercero, y que no haya tenido principio de ejecución probado, que si el documento es intercambiado por correo electrónico entre las propias partes, en formato pdf, y es seguido por actos que indubitablemente se corresponden con la ejecución de lo estipulado en el documento electrónico.
6. El efecto de la firma recortada y pegada en los contratos.
Conforme el análisis desarrollado hasta aquí, podemos concluir que la firma recortada y pegada en los contratos convertirá a los mismos en instrumentos particulares no firmados, o en su defecto en instrumentos con firma electrónica.
En cualquier supuesto, no serán considerados documentos firmados, y la prueba de la veracidad de su existencia y autoría y contenido estará a cargo de quien invoca la validez del instrumento.
Es por ello que, en caso de que, por las circunstancias que fuere, no fuere posible gestionar la firma ológrafa o digital de las partes en un contrato, sería prudente tomar la mayor cantidad de recaudos adicionales posibles como para darle un contexto de veracidad al instrumento.
Por ejemplo, es recomendable utilizar algún software reconocido de firma electrónica (como ser Docusign, smallpdf.com, o los servicios de firma electrónica de Dropbox o similar), que ayudará a brindar sustento en caso de que resulte necesario probar la existencia, autoría o contenido del contrato en cuestión.
Este tipo de software por lo general es gratuito, o al menos incluye una licencia gratuita por tiempo determinado, y agrega un nivel mayor de seguridad por cuanto requiere que la parte haya creado un usuario con su correo electrónico.
Sería recomendable también que las partes constituyan domicilio electrónico en las mismas direcciones de correo desde los cuales se emiten las firmas electrónicas, y asimismo se documente de la mejor manera posible la ejecución del contrato.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, la realidad es que, ante la necesidad de ejecución de las previsiones del contrato (o de su rescisión) en sede judicial, la prueba estará a cargo de quien lo invoca, y ello siempre será más dificultoso en el caso de un instrumento particular no firmado o firmado electrónicamente, que en el caso de un instrumento privado con firma ológrafa o digital.
Así, por ejemplo, la jurisprudencia ha denegado la posibilidad de que un contrato suscripto con firma electrónica sea idóneo para preparar una vía ejecutiva[11].
7. El efecto en la firma pegada y recortada en escritos judiciales.
El caso de los escritos judiciales con firma pegada y recortada de la parte es sensiblemente distinto al de los contratos privados.
Ello se debe a que los escritos judiciales se encuentran regidos por una normativa especial que introduce requisitos adicionales para la validez de los documentos, conforme lo permite el artículo 284 del Código Civil y Comercial que estudiamos en el capítulo 3.
En efecto, de acuerdo con lo previsto por los incisos 5) y 6) del Anexo II de la Acordada 31/2020 de la CSJN, los escritos judiciales en el ámbito del Poder Judicial de la Nación deben ser suscriptos previamente de manera ológrafa por el patrocinado.
Luego de que sean firmados de manera ológrafa, los escritos deben ser escaneados y presentados electrónicamente a través del Portal de Gestión de Causas, con usuario y contraseña del abogado inscripto en la matrícula, es decir, con firma electrónica.
El abogado presentante tiene la obligación de reservar y conservar en su poder y custodia el instrumento original, debiendo presentarla bajo su responsabilidad a solicitud del tribunal.
La normativa además faculta a los magistrados a que, “por cuestiones fundadas y extraordinarias”, requieran a la parte que presente el documento original en soporte material, es decir, en formato físico.
Sin embargo, tal como explicamos en el capítulo 1, se ha generalizado la reprochable práctica de cortar y pegar la firma de las partes en los escritos judiciales, para luego subir esos escritos al sistema del Portal de Gestión de Causas del Poder Judicial de la Nación como si se tratase de documentos con firmas ológrafas.
Ello no ha pasado desapercibido en el Poder Judicial, habiéndose dictado varios precedentes en la materia.
De este modo, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en autos Faldutti Contardi, Patricia Inés c/ Banco Credicoop Cooperativo Limitado s/ habeas data (art. 43, CN), ha resuelto que si se recorta la firma de un escrito para pegarla en otro, en realidad no se está firmando el documento, sino que se trata de un documento inexistente. En el caso, se trataba nada mas y nada menos que del escrito de demanda, al cual se le había pegado la firma de la parte desde una carta documento, al punto tal de que en la firma se leía la palabra “remitente”[12].
Similar criterio fue utilizado por la Sala J de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para declarar la inadmisibilidad de un recurso de apelación[13], argumentando que cuando tales piezas han sido firmadas, únicamente, por el letrado patrocinante, quien no ha invocado poder para representar al recurrente ni razones de urgencia que hagan aplicable lo dispuesto por el art. 48 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; las firmas que se incorporan, al no resultar ológrafas del documento en cuestión, no son suficientes para realizar una petición (conf. punto 5 del Anexo II –Protocolo de Actuación– de la Acordada 31/2020 de la CSJN).
Por último, haremos referencia a un interesante precedente sentado por la Sala A de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el cual, ante un planteo sustancialmente idéntico al de los fallos referidos precedentemente (es decir, la inadmisibilidad de escritos judiciales con firma cortada y pegada de la parte), el Tribunal, luego de reconocer que dichos escritos no cumplen con las formalidades exigidas por la Acordada de la CSJN, optó por darles validez de todas formas. Para así decidir, el Tribunal se basó en el hecho de que había transcurrido casi dos años desde la presentación del escrito y la impugnacón de la validez del mismo por la contraparte, y que en ese interín había transcurrido y avanzado gran parte del pleito, habiéndose llegado incluso al dictado de sentencia en primera instancia, todo lo cual se dio con actividad de la parte impugnante. En función de ello, consideró que la aplicación automática o lineal de la declaración de inexistencia de los escritos violentaría el principio de razonabilidad y de conservación de los actos procesales, e importaría en este caso un exceso ritual manifiesto, por lo que resolvió rechazar la impugnación “de manera excepcional”[14].
Creemos que dicha decisión ha sido acertada, ya que en nuestro derecho procesal existe el principio de preclusión que indica que le está vedado al litigante la renovación de una cuestión ya decidida o impugnar tardíamente una providencia. De la misma manera, tampoco el Juez puede luego de consentido el procedimiento desconocer o dejar sin efecto su propia decisión sin que se afecte los principios de seguridad que fundamentan la perentoriedad de los plazos.
8. Conclusión.
Como reflexión final, podemos concluir que la práctica de recortar y pegar firmas, sin perjuicio de ser muy práctico, no deja de ser un “atajo” que conlleva una serie de desventajas que deben ser conocidas por quienes la emplean, y especialmente por los profesionales que se encuentran frente a estas situaciones.
Es que, en el ámbito de los contratos, la firma recortada y pegada no produce los mismos efectos que una firma ológrafa ni digital, y por ende muy probablemente ello presente dificultades al momento de intentar ejecutar alguna previsión contractual en sede judicial.
Por otro lado, en el ámbito de los escritos que se suben al Portal de Gestión de Causas del Poder Judicial de la Nación, la realidad es que esta práctica no cumple con los requisitos establecidos por la Acordada 31/2020 de la CSJN, y por lo tanto una impugnación en tiempo y forma de la parte contraria muy probablemente tendría éxito, provocando la pérdida del derecho invocado.
En definitiva, parecería existir en la sociedad una necesidad de inmediatez y practicidad para la firma de documentos que hoy no tiene respuesta clara que satisfaga esa demanda, sin poner en juego la seguridad en las transacciones.
Una alternativa disponible es la certificación de firmas ológrafas en documentos digitales (SDF) que se encuentra regulado por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires (https://www.colegio-escribanos.org.ar/sistema-certificaciones/), y que permite que se certifiquen firmas de manera remota, siempre que se realice una reunión virtual y se cumplan otros requisitos formales. Sin embargo, esta alternativa no está exenta de costos y todavía no se ha incorporado a los usos y costumbres de manera definitiva.
Tal vez en un futuro no muy lejano la tecnología pueda brindar una solución a este problema; mientras tanto, lo más prudente es atenerse a las firmas ológrafas y digitales.
