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Renovar. Posibles cuestionamiento a las resoluciones que modificaron los contratos

 El Régimen de Fomento Nacional para el Uso de Fuentes Renovables de Energía está compuesto esencialmente por la Ley N° 26.190, la Ley N° 27.191, que modificó en forma parcial y complementó a la Ley N° 26.190, y el Decreto N° 531/2016, reglamentario de ambas leyes.

 

Como objetivo del régimen se estableció como objetivo lograr una contribución de las fuentes de energía renovables hasta alcanzar el 8% del consumo de energía eléctrica nacional, al 31 de diciembre de 2017, y del 20%, al 31 de diciembre de 2025[i].

 

Asimismo, se estableció que los Grandes Usuarios del MEM y las Grandes Demandas que sean Clientes de los Prestadores del Servicio Público de Distribución o de los Agentes Distribuidores, con demandas de potencia iguales o mayores a 300 kW, deben cumplir efectiva e individualmente con los objetivos indicados en el párrafo anterior a través de alguna de las siguientes formas: a) por contratación individual de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables; b) por autogeneración o por cogeneración de fuentes renovables; o c) por participación en el mecanismo de compras conjuntas desarrollado por CAMMESA o el ente que designase la Autoridad de Aplicación.

 

La alternativa (c) mencionada en el punto anterior, fue instrumentada mediante el  Programa RenovAr, que tuvo por objeto convocar a interesados a presentar ofertas de generación de energía eléctrica de fuente renovable, que en caso de resultar adjudicatarios suscribirían un Contrato de Abastecimiento (o PPA por sus siglas en inglés) con CAMMESA, en los cuales el oferente se comprometería a construir una nueva central de generación de energía eléctrica de fuente renovable, y a abastecer al Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), por un plazo de 20 años desde la fecha de habilitación comercial de la central, con un determinada cantidad de energía eléctrica comprometida.

 

CAMMESA llevó adelante, a la fecha, las Rondas 1[ii], 1.5[iii], 2[iv] y 3[v], habiéndose suscripto un total de 193 Contratos, hasta finales de 2021[vi].

 

En el marco de la ejecución de los Contratos suscriptos en el Programa RenovAr, el Estado Nacional ha dictado diversas Resoluciones modificando el régimen original, fundamentalmente en lo relativo a las penalidades por no haber alcanzado la Fecha de Habilitación Comercial en el plazo previsto y la posibilidad de rescindir el Contrato.

 

A continuación, me referiré a que es lo que establecían originalmente los Contratos y cuáles fueron las modificaciones efectuadas, para luego señalar algunas cuestiones a tener en cuenta a los fines de determinar la legalidad de estas modificaciones.

 

Respecto de la cuestión aquí analizada, en los Contratos se estableció lo siguiente:

 

  • El objeto es el abastecimiento y compra de energía eléctrica para la cual los oferentes se comprometían a: (i) construir y poner en operación comercial una central de determinada tecnología, con determinada potencia instalada, y (ii) abastecer de energía eléctrica por el plazo de 20 años desde que CAMMESA les otorgara la Habilitación Comercial a la central. Según el Contrato, la Fecha de Habilitación Comercial “significa la fecha en la que el OED, actuando de conformidad con Los Procedimientos, otorga al Vendedor la habilitación comercial para la operación en el MEM respecto de, por lo menos, el noventa y ocho por ciento (98%) de la Potencia Contratada”.
  • Los Contratos contienen ciertos Hitos de Avance de Obra, que deben ser cumplidos en una fecha determinada, entre las cuales se encuentran la Fecha de Habilitación Comercial de la Central comprometida. En caso de atraso en el cumplimiento de la Fecha de Habilitación Comercial, el Contrato[vii] dispuso que cuando el atraso no se deba a la ocurrencia de un Evento de Caso Fortuito o Fuerza Mayor, el Vendedor podía solicitar una extensión de hasta 180 días de la Fecha Programada de Habilitación Comercial[viii], sin perjuicio de la obligación de pagar la multa correspondiente[ix].
  • La cláusula 13.2 del Contrato de las Rondas 1, 1.5 y 2 estableció una multa de US$1.388 por cada megavatio de Potencia Contratada por cada día de retraso en alcanzar la Fecha de Habilitación Comercial con respecto a la Fecha Programada de Habilitación Comercial, y la cláusula  13.1 de la Ronda 3 un multa equivalente al 0.055% del Valor de Referencia para Inversiones correspondiente a lo definido en el pliego, siempre que éste no supere U$S 1.388 por cada megavatio de Potencia Contratada por cada día de retraso en alcanzar la Fecha de Habilitación Comercial respecto a la Fecha Programada de Habilitación Comercial.
  • La cláusula 16.1 autorizó a la revisión de las condiciones contractuales al disponer lo siguiente: “…en el caso que se produzcan cambios en las condiciones económicas, legales, o de otra naturaleza (incluidos Cambios de Ley) que (a) no sean atribuibles a las Partes, (b) sean extraordinarios e imprevistos y (c) resulten en la excesiva onerosidad en el cumplimiento del presente Contrato por cualquiera de las Partes de modo de alterar de manera fundamental las premisas comerciales sobre las que se suscribió el presente Contrato, la Parte que se considere perjudicada podrá requerir la revisión de las condiciones contractuales afectadas mediante entrega de una Solicitud de Revisión de Condiciones Contractuales a la otra Parte. La Parte que reciba una Solicitud de Revisión de Condiciones Contractuales no podrá demorar más de treinta (30) días en responderla o negar la revisión de las condiciones contractuales afectadas requerida por la otra Parte sin causa justificada”.
  • Respecto de la rescisión del Contrato, se estableció que CAMMESA podrá rescindirlo unilateralmente y de pleno derecho en caso de la no ocurrencia de la Fecha de Habilitación Comercial antes o en la Fecha Programada de Habilitación Comercial, luego de considerar cualquier extensión de la misma de conformidad con la cláusula 7.2, que otorga la posibilidad de extender dicho plazo en 180 días, abonando la multa correspondiente.

Por causas relacionadas con el agravamiento de las condiciones macroeconómicas y cambiarias que atraviesa el país, muchos de los proyectos entraron en crisis, ya sea por la falta de acceso al financiamiento bancario o debido a las dificultades que afectaron de diverso modo la ejecución de las obras de instalación de los proyectos. En muchos casos, las obras ni siquiera llegaron a iniciarse. El Estado Nacional reconoció esta situación y a través de distintas dependencias, fue dictando Resoluciones que modificaron el régimen referido precedentemente.

 

El 14.06.2018 el ex Ministro de Energía y Minería dictó la Resolución Nº 285, que en lo que aquí interesa dispuso lo siguiente:

 

(i) facilidades en el pago de las multas aplicadas en los términos de la cláusula 13.2.(a).

 

(ii) que ante el incumplimiento de la Fecha Programada de Habilitación Comercial, luego de considerar cualquier extensión de plazo, se otorgaría un plazo adicional de 180 días corridos para alcanzar la Fecha de Habilitación Comercial, bajo apercibimiento de rescindir el Contrato por aplicación de la cláusula 20.2.(a), sin perjuicio de cualquier extensión de este plazo adicional de conformidad con la cláusula 7.2.(a), y de la aplicación de las multas que correspondan, si el Vendedor cumplía con ciertos requisitos previsto en el art. 3[x].

 

(iii) que de no alcanzarse la Fecha de Habilitación Comercial en el plazo adicional de 180, sin perjuicio de las prórrogas que pudieren corresponder por aplicación de lo previsto en la cláusula 7.2.(a), se rescindiría el Contrato y se ejecutaría la Garantía de Cumplimiento de Contrato.

 

(iv) que la multa diaria prevista en las cláusula 13.2.(a), se aplicaría hasta la finalización del plazo de 180 días previsto en la cláusula 7.2.(b).(ii), y durante el transcurso del plazo adicional de 180 días otorgado en la Resolución, y hasta la Fecha de Habilitación Comercial, se aplicaría la multa diaria de U$S 1.388 por megavatio de potencia contratada, reducida en el porcentaje de avance de obra acreditado. Para acceder al beneficio del plazo adicional de 180 días se debía contar con un avance de obra de al menos 70%, la multa a aplicar, una vez transcurridos los 180 días iniciales, se reduciría en un 70%.

 

El 15.02.2019 la ex Secretaría de Gobierno de Energía de la Nación dictó la Resolución 52/2019, en un contexto de “retraso generalizado del cumplimiento de los hitos contractuales de los Contratos de Abastecimiento suscriptos en el marco de la citada Ronda 2, motivados por distintos factores que inciden en el desarrollo de los proyectos”. Por tal motivo, previó la posibilidad de otorgar una prórroga de hasta 365 días corrida en la Fecha Programada de Habilitación Comercial, cumpliendo –a elección del peticionante– con dos de los tres requisitos allí dispuesto[xi]. También se indicó que si no se alcanzara la Habilitación Comercial en la fecha correspondiente, sería de aplicación lo previsto para la habilitación comercial tardía en la cláusula 7.2.(b).ii del Contrato de Abastecimiento y en la Resolución N° 285/18. 

 

Posteriormente, el 30.07.2021, la SE dictó la Resolución Nº 742 disponiéndose lo siguiente:

 

(i) se modificó el mecanismo de pago de las multas, previsto en el art. 1 de la Resolución N° 285/18.

 

(ii) se modificó el régimen previsto en el art. 3 de la Resolución N° 285/18, de modo tal que ante el incumplimiento de la Fecha Programada de Habilitación Comercial, luego de considerar cualquier extensión de ésta de conformidad con la Cláusula 7.2, se otorgaría un plazo adicional de 360 días corridos para alcanzar la Fecha de Habilitación Comercial, bajo apercibimiento de rescindir el contrato, sin perjuicio de cualquier extensión de este plazo adicional de conformidad con la Cláusula 7.2.(a), y de la aplicación de las multas que correspondan por Contrato, si el Vendedor cumplía con ciertos requisitos. De este modo se modificó el prorroga de 180 días corridos que otorgaba originalmente la Resolución N° 285/18.

 

(iii) Al igual que establecía la Resolución N° 285/18, la multa a aplicarse, una vez transcurridos los 180 días otorgados en virtud de la cláusula 7.2.(a), se reduciría en función del porcentaje de avance de la obra.

 

(iv) Se instruyó a CAMMESA a considerar, a opción del Agente Generador, a los efectos del cálculo de las penalidades previstas en la Cláusula 13.2.(a) la prórroga de 360 días corridos para aquellos proyectos que a la fecha de la publicación de la Resolución hubiesen alcanzado la Fecha de Habilitación Comercial con un retraso superior al plazo de 180 días a la Fecha Programada de Habilitación Comercial y que no hubiesen solicitado oportunamente la aplicación de la referida prórroga, de modo tal que durante el transcurso del plazo adicional de 360 días y hasta la Fecha de Habilitación Comercial, la multa diaria fuese reducida en un 70%.

 

Por último, el 27/12/2021 se dictó la Resolución N° 1260/2021. En los considerandos reconoció el atraso generalizado de los proyectos y la necesidad de recuperar la capacidad de transporte de los nodos de la Red comprometidos con los proyectos que no se encuentran habilitados comercialmente y que presenten dificultades para concretarse. Por tal motivo, la Resolución dispuso que:

 

(i) se podrá solicitar la rescisión del Contrato, abonándose una suma definida para cada tecnología, que deberá abonarse por única vez, que en el caso de las Centrales de Generación de tecnología de Pequeños Aprovechamientos Hidroeléctricos, Bioenergías – Biogás o Biomasa o Biogás de Relleno Sanitario – es de U$S 12.500 por cada megavatio de Potencia Contratada de la Central, y para las tecnologías Eólica y Solar Fotovoltaica de U$S 17.500 por cada megavatio de Potencia Contratada.

 

(ii) los proyectos de las rondas 1, 1.5 y 2, que no hayan alcanzado la Fecha de Habilitación Comercial podrán solicitar una prórroga de hasta 365 días corridos para la Fecha Programada de Habilitación Comercial, cumpliendo los requisitos allí previstos.

 

Las modificaciones introducidas al régimen contractual obligan a analizar su legitimidad, y si las mismas violan el derecho de aquellas sociedades que suscribieron contratos con CAMMESA que, si bien experimentan atrasos en la construcción y habilitación de sus instalaciones, en lugar de optar por la resolución contractual, apuestan por terminar sus proyectos y ponerlos en marcha.

 

En este sentido, es necesario señalar que en las contrataciones públicas, los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas, serán, entre otros, la promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes; la transparencia en los procedimientos, la responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones, y la igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes.

 

Desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato, toda cuestión vinculada con la contratación deberá interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia de los principios que anteceden.

 

Los principios mencionados deben preservarse durante todo el desarrollo del proceso licitatorio, y deben asimismo continuar respetándose con posterioridad a la adjudicación, y mientras se ejecute el Contrato objeto de la licitación.

 

Respecto del principio de igualdad, la doctrina expresa que “trasciende el ámbito de la etapa selectiva del contratista para trasladarse a los posteriores momentos de celebración y ejecución del contrato, obligando a que, en estas ulteriores etapas no se establezcan modificaciones a las condiciones contractuales (definidas en los pliegos licitatorios, la oferta del contratista, el acto de adjudicación y el texto mismo del contrato) ‘que impliquen beneficios al margen de las condiciones generales de la licitación al que resulta adjudicatario’”[xii].

 

Además del mencionado derecho a la igualdad, existen otros derechos y garantías constitucionales que pueden verse afectados, como evitar trato discriminatorio, ejercer industria lícita y razonabilidad.  

 

La CSJN se ha referido al alcance del derecho a la igualdad, indicando que: “En materia de igualdad, el control de razonabilidad exige determinar si a todas las personas o situaciones incluidas en la categoría se les reconocen iguales derechos o se le aplican similares cargas; se trata, en definitiva, de examinar los elementos de clasificación que le componen, y observar si se excluye a alguien que debería integrar y recibir igual atención jurídica”[xiii]. En tal sentido, habrá que evaluar cuales fueron los argumentos brindados en cada una de las Resoluciones, para otorgar beneficios que no alcanzaron a todos los proyectos.

 

Las modificaciones efectuadas por el Estado Nacional a las condiciones contractuales, obliga a plantearse si las mismas son legítimas, especialmente al tenerse en cuenta que no han comprendido a todo el universo de contratos, sino que han beneficiado a algunos casos en particular, que son aquellos que más se demoraron en obtener la habilitación comercial de la central. Dentro del universo de sujetos afectados, pueden mencionarse, a título ejemplificativo, los siguientes:

 

a. Las personas jurídicas que decidieron no presentarse en la licitación, en función de las condiciones previstas en el pliego y el Contrato, especialmente en lo relativo al plazo para obtener la habilitación comercial, las multas por demoras en los Hitos de Avance de Obra, y la posibilidad de que CAMMESA rescinda el Contrato en caso de que las demoras se extendieran en el tiempo. Como indiqué anteriormente, los principios de igualdad y concurrencia se aplican también respecto de aquellos interesados que optar por no participar de la licitación.

 

b. Los Contratos originalmente establecían que en caso de no alcanzase la Habilitación Comercial en la fecha prevista, se podría prorrogar dicho plazo por 180 días, abonándose las multas correspondientes. Las Resoluciones N° 285/18 y 742/21 dispusieron que además de los 180 días previstos en el Contrato, se podía obtener una prórroga de 360 días, y el monto de la multa por las demoras ocurridas pasados los 180 días iniciales, se reduciría en función del avance de la obra, que como mínimo debía ser del 70%. Esta medida no solo afectó el derecho de igualdad de aquellos que no se presentaron en la licitación, sino también y principalmente a las empresas que tuvieron demoras de menos de 180 días, que no obtuvieron beneficio alguno en la reducción de sus multas.

 

c. La Resolución N° 742/21 también incorporó a los proyectos que ya había obtenido la habilitación comercial de la central y habían registrado demoras mayores a 180 días, aplicando el mismo régimen respecto de los descuentos de las multas. Nada se estableció respecto de los proyectos que, en un actuar claramente más diligente, tuvieron demoras menores a 180 días. De este modo, quedaron afuera de toda consideración los proyectos con demoras menores a 180 días, que fueron los primeros en cumplir con el régimen contractual, y abastecer de energía.

 

d. La Resolución N° 1260/21 incorporó la posibilidad de rescindir los Contratos, mediante el pago de una suma fija, de aquellos proyectos que no tiene todavía la habilitación comercial. Esta alternativa de salida originalmente no estaba prevista y modifica sustancialmente el régimen, afectando no solo a quienes no hayan participado de la licitación. Pensemos en algún proyecto que haya obtenido la habilitación comercial con una demora cercana a los 180 días. No puede acceder al beneficio de rescindir al contrato y debe abonar una multa que es muy superior al costo único de rescindir el Contrato.

 

En función de estos argumentos, habrá que analizar en cada caso particular si las modificaciones efectuadas a las condiciones contractuales pueden afectar los derechos de sujetos que tienen proyectos en ejecución, y con qué alcance.