https://mail.google.com/mail/u/0/?ui=2&ik=3ab76eea9c&view=att&th=1648a6d4d6c2fa40&attid=0.1&disp=safe&zw

Circular 5/ 2014 AFIP. Pérdidas con MEP no deducibles en impuesto a las ganancias. Su invalidez actual

 I. Introducción

 

Las pérdidas por operaciones denominadas MEP fueron cuestionadas por AFIP, no permitiendo deducir en el impuesto a las ganancias la perdida financiera que las mismas generaban tal como explicare seguidamente:

 

El Dólar Bolsa o Dólar MEP (Mercado Electrónico de Pagos)  permite acceder a la compra de dólares a un tipo de cambio muy similar al del home banking aunque sin límite alguno. 

 

Se trata de una operación que consiste en la compra de un bono en pesos y la posterior venta del mismo en dólares. Un punto más a tener en cuenta es que debemos mantener el bono en pesos un día hábil en nuestra cartera para poder realizar la operación (término conocido como “parking” o “estacionamiento”).

 

Una vez finalizada la operación, los dólares se transfieren a la cuenta bancaria del inversor. 

 

El bono más utilizado, por su liquidez, para esta operatoria es el Bonar 2030 (AL30) para la compra y el AL30D para la venta.

 

También el GD 30. Ambos títulos publicos argentinos cotizan en pesos y moneda extranjera.

 

Posibilita hacerse de dólares a aquellos inversores que cuentan con pesos en su cuenta comitente o por el contrario, hacerse de pesos a quienes tengan dólares.

 

II. La opinión del Fisco sobre las pérdidas en operaciones con dólar bolsa o dólar MEP. 19/11/2014

 

A través de la circular 5/2014, la AFIP aclaró que “no resultan deducibles del impuesto a las ganancias las pérdidas por diferencias de cambio derivadas de operaciones de ‘dólar bolsa' o ‘dólar MEP', con títulos públicos”.

 

1. ARGUMENTOS DE AFIP:

 

Se trata de planificaciones que tienen como objetivo generar pérdidas extraordinarias por diferencias de cambio negativas derivadas de operaciones de “dólar bolsa” o “dólar MEP”, con títulos públicos.

Es una maniobra con el único propósito de generar una pérdida contable y fiscal para evadir el pago del impuesto a las ganancias, y no cumple con los requisitos necesarios para resultar deducibles del impuesto, ya que no obedecen a situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, como si lo permite la ley del impuesto

El fisco ha decidido accionar a los fines de desarticular un “producto para evadir el impuesto a las ganancias”, ofrecido por agentes del mercado financiero a los contribuyentes.

 

Por ello se aclara que no resultan deducibles en el impuesto a las ganancias las pérdidas por diferencias de cambio negativas derivadas de operaciones de “dólar bolsa” o “dólar MEP”, con títulos públicos, en razón de que las mismas no se encuentran vinculadas con la obtención, mantenimiento ni conservación de ganancias gravadas por dicho impuesto, ni cumplen con los requisitos legales para ser consideradas pérdidas extraordinarias en tanto no obedecen a situaciones de fuerza mayor o caso fortuito.

Dichas pérdidas surgen de las diferencias negativas resultantes de comparar el valor de adquisición de títulos públicos en pesos con el valor de liquidación en moneda extranjera por la venta de dichos títulos convertidos en pesos a la fecha de esta última.

 

Obsérvese que el fisco no cuestiono las operaciones de contado con liquidacion (CCL).

 

El CCL conceptualmente es la misma idea que el dólar MEP (comprar bonos en pesos y venderlos en dólares). La unica diferencia es que la cuenta destino del dinero se encuentra en el exterior.

 

Tanto MEP como CCL permiten comprar un titulo publico con pesos y luego venderlo en dólares, o viceversa.  

 

No obstante valen algunas reflexiones del CCL.

 

Es una operatoria que permite cambiar pesos por dólares en el exterior. Primero, un individuo o una empresa compra en pesos acciones o bonos que coticen en la Argentina y en otro mercado internacional . Luego, esos activos financieros se transfieren a una cuenta en el exterior y se venden a cambio de dólares. Para eso, hace falta tener una cuenta en el extranjero para que se acredite directamente el dinero allí.

 

2. ESCENARIO ECONOMICO EN EL CUAL SE DESARROLLARON TALES OPERACIONES.  AÑO 2015 ANTES Y LUEGO ELECCIONES PASO

 

El contribuyente, previo a las PASO 2015, esperaba la suba del dólar por lo cual y atento al cepo cambiario existente en aquel momento, compraba y atesoraba dólares, via MEP,  esperando que una victoria del gobierno existente, motivara un posterior aumento de la divisa.

 

Dado que las elecciones PASO reflejaron una pérdida significativa ante la oposición, los inversores empezaron a deshacer sus posiciones ante la incertidumbre cambiaria a futuro o algunos las mantuvieron.

 

Tal operación genero una perdida por los pesos invertidos en la compra de los títulos públicos menos el  valor de venta en dólares de los títulos convertidos al tipo de cambio oficial (valuación en balance a cotización oficial Banco Nación Argentina).

 

Se discute en doctrina la naturaleza de la perdida , ya sea,  financiera, por compra-venta de títulos y por ende quebranto especifico que se aplica contra ganancias de la misma naturaleza, o finalmente es un costo de la operatoria que finalmente se quiere realizar (el pago de importaciones, dividendos,etc al exterior)

 

Considero que el MEP no se trata de una operación financiera aislada, sino que integra el costo del giro de la remesa al exterior

 

3. CRITICAS A LA NORMA FISCAL:

 

A) La Circular no respeta la simetría del tributo, porque no acuerda el mismo trato a las ganancias que a las pérdidas; obsérvese que si el mismo contribuyente realiza la operación inversa: compra los títulos con moneda extranjera y los vende en pesos, obtendrá una ganancia gravada, con lo cual, en el absurdo criterio fiscal, cuando gana paga el impuesto, pero cuando pierde el quebranto no es deducible.

 

B) No se ha respetado igual criterio para las operaciones denominadas “contado con liquidación” QUE NO FUERON CUESTIONADAS POR LA CIRCULAR

 

C) No se permite la prueba de demostrar si la operación es de cobertura (perdida deducible)  o especulativa (perdida no deducible o aplicable contra ganancias similares), como ocurre con los quebrantos con instrumentos financieros derivados.   

 

D) Naturaleza de la opinión del fisco:

 

Qué validez tiene la Circular 5/2014

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que las normas que la Dirección General Impositiva dicta, en ejercicio de las facultades atribuidas por el entonces art. 7º de la ley 11.683 (actual art. 7º, decr. 618/97), integran el conjunto de disposiciones imperativas que instituyen y regulan la percepción de los impuestos y que, por tanto, muestran la misma eficacia que la ley que reglamentan, en tanto respeten su espíritu, razón por la cual sólo cabría omitir su aplicación cuando mediara un amplio y explícito debate sobre su validez (Fallos, 281:170).

 

Pero dicha opinión de la Corte es aplicable a las resoluciones generales que emite el fisco, no a los dictámenes, instrucciones o demás normas interpretativas del texto legal.

 

La Circular del fisco es un acto no jurídico o actos de la administración pero no un acto administrativo.

 

Los dictámenes obligatorios vinculantes son aquellos que se deben requerir por ley pero que además obligan a proceder según lo aconsejado por el acto.

Los dictámenes obligatorios no vinculantes son aquellos que se deben requerir por ley pero que quien los solicita puede apartarse de sus términos.

Las consultas vinculantes, una vez emitida la opinión por parte del Fisco correspondiente, lo resuelto es obligatorio para ambas partes. Si bien existe cierta posición en doctrina que considera recurrible la opinión del fisco, pero este criterio no lo considero válido pues cuál es el sentido de la consulta vinculante si finalmente no vincula al obligado. Es decir, consulto, si me responde AFIP lo que me interesa asumo el criterio, de lo contrario lo apelo. Considero que ello no resiste el menor análisis conceptual.

 

Como conclusión las circulares, dictamenes, instrucciones,  que emite AFIP "son opiniones que no obligan a terceros", es la posición del fisco que deben aplicar sus funcionarios.  El contribuyente puede o no aplicarla. En caso de no aplicarla, deberá contar con fundamentos técnicos sustentables que permitan luego debatir un litigio con el fisco.

 

4. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES SOBRE EL TEMA EN CUESTION

 

 D-SPORT SA . C/DGI S/RECURSO DIRECTO DE ORGANISMO EXTERNO - CÁM. NAC. CONT. ADM. FED. - SALA I - 30/07/2020

 

La Cámara cuestionó el criterio del fisco enfatizando que el mismo no esta en mejores condiciones para determinar la naturaleza de gasto necesario vinculado con la actividad gravada.

 

III. Ley 27.613 Blanqueo - Incentivo a la construcción federal Argentina y acceso a la vivienda

 

INVALIDA LA CIRCULAR 5 DE 2014.  UNA LEY PREVALECE SOBRE UNA NORMA INTERPRETATIVA INTERNA  

 

Dicha operatoria que finalizó en 2021 y no tuvo mucho acogimiento, permitió blanquear dinero, dólares o pesos, depositándolos en una cuenta bancaria local en tanto los fondos luego se apliquen a la construcción en el pais.  No podía comprarse una vivienda u oficina terminada, pues la finalidad era fomentar la construcción y desarrollos inmobiliarios

 

Los artículos más importantes para considerar del análisis de dicha ley son los siguientes:

 

Normalización de la tenencia en moneda nacional y extranjera para la realización de inversiones en construcción.

Artículo 6°- Las personas humanas, sucesiones indivisas y los sujetos establecidos en el artículo 53 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, residentes en la República Argentina, podrán declarar de manera voluntaria ante la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, la tenencia de moneda extranjera y/o moneda nacional en el país y en el exterior, en las condiciones previstas en el presente capítulo, dentro de un plazo que se extenderá desde la fecha de entrada en vigencia de esta ley y hasta transcurrido el plazo de ciento veinte (120) días corridos desde dicha vigencia, ambas fechas inclusive.

La tenencia de moneda extranjera y/o de moneda nacional en el país y en el exterior, que se exteriorice en los términos de este régimen, es aquella que no hubiera sido declarada a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, de acuerdo al procedimiento que a esos efectos establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Artículo 7°- Los fondos incluidos en la declaración voluntaria de la moneda extranjera y/o moneda nacional deberán depositarse en una Cuenta Especial de Depósito y Cancelación para la Construcción Argentina (CECON.Ar) en alguna de las entidades comprendidas en el régimen de la ley 21.526 y sus modificaciones, en la forma y en los plazos que establezcan la Administración Federal de Ingresos Públicos y el Banco Central de la República Argentina.

Los fondos declarados podrán ser aplicados transitoriamente a la compra de títulos públicos nacionales e inmediatamente invertidos en los destinos mencionados en el párrafo siguiente.

 

Los fondos declarados deberán afectarse, únicamente, al desarrollo o la inversión en los proyectos inmobiliarios en la República Argentina a las que se refiere el artículo 2° de la presente ley.

 

Obsérvese el párrafo sombreado que permite que la persona que deposito dólares en la cuenta especial del blanqueo,  y luego tenia que pagar a la empresa constructora de la vivienda en pesos, hacer la operación MEP, por la cual vendia los dólares al dólar MEP (cotización blue) y con los pesos correspondientes el banco luego transferia a la cuenta bancaria de la empresa constructora, previamente informada por declaración jurada ante la AFIP.

 

Si dicha operación MEP no fuese posible el blanqueo no hubiera tenido sentido, pues nadie depositaria dólares para venderlos al tipo de cambio oficial banco nación argentina, pues pierde la mitad de su inversión.

 

Como vemos a través de dicha ley se LEGALIZO LA OPERATORIA MEP, cualquiera sea el resultado que se genere, esto es lo importante a destacar. 

 

Si la operación es valida legalmente, no puede cuestionarse ello porque se genera una perdida fiscal (que es lo que pretende la circular bajo análisis).

 

Por ende, no es consistente una interpretación de AFIP que considere que la operatoria dólar MEP es valida cuando se pretende estimular el blanqueo, pero invalida cuando se realiza una inversión financiera o forma parte del costo de efectuar una remesa al exterior.

 

No hay dos caras de la misma moneda. Una operatoria es legal o ilegal. 

 

En conclusión,  en virtud de dicha ley, la opinión fiscal vertida en Circular 5 de 2014, no tiene sustento alguno y no resulta oponible frente al contribuyente. 

 

Por ende realizar una operación MEP o CCL para realizar pagos al exterior, atento a restricciones bancarias existentes en el momento,  no es un impedimento fiscal, por todo lo desarrollado en este informe.

 

La naturaleza de la perdida que se genera para acceder a los dólares, es parte integrante del costo de la remesa de los fondos al exterior. Es decir, es una perdida general de la actividad gravada y deducible sin limitaciones.