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Es por todos sabido, por haberlo reconocido nuestra Justicia, que en la República Argentina la utilización de gran cantidad de sociedades comerciales en forma encontrada con la concreción de aquéllos actos que constituyen su objeto social es algo que la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires ha calificado de “hecho notorio”[1].-
¿A qué me estoy refiriendo con esto se estará preguntando el lector?
Pues a las sociedades que, luego de contraer todo tipo de deudas (comerciales, laborales, etc.,etc.) “desaparecen”, “se esfuman” o “se volatilizan” y sus acreedores, como diría el recordado Atahualpa Yupanqui, sólo se quedan “con las penas”, porque “las vaquitas ”, amén de ser ajenas, ya no están más (¡!!).-
Estas situaciones suelen ocurrir por razones múltiples; puede que se agote el objeto para el cual la sociedad fue constituída; que el mismo se haya vuelto antieconómico o de imposible cumplimiento, que nazca el posterior desinterés de los socios[2] o, lisa y llanamente, que la Compañía se vuelva inviable al ser desbordada por las deudas.-
En este último caso, que es el más común, sus integrantes deciden “Tomar las de Villadiego”, no sin antes desbaratar “el ajuar” del Ente y apropiarse de sus activos. Y, siguiendo las enseñanzas de TU SAM y FU MANCHU, hacen desaparecer absolutamente todo[3].-
Sin embargo, y según mi prédica de los últimos años[4], tanto por los cambios normativos ocurridos el 1-8-2015(sanción de la Ley 26.994), como por el predicamento cada vez mayor de la doctrina mercantil y laboral que comienza a imponerse y, finalmente, por la posición más enérgica de nuestros jueces, no resulta ya “pan comido” (¡)como antaño timar a la gente utilizando de sociedades .- Y, si la República Argentina pretende volver a ser la tierra de promisión que alguna vez fuera antes de que la asolara “el populismo” debe terminar con la llamada “viveza criolla”, definida por el filósofo tucumano Victor Massuh como una mezcla de inteligencia degradada y falta de escrúpulos[5].-
Ahora bien: ¿Cómo solucionamos la cuestión que nos ocupa?
Siendo que para Lorenzetti el Código del 2015 es un nuevo sol que irradia a los diversos “microsistemas” claves “; que uno de ellos es la Ley General de Sociedades (19.550…”[6] , y que la tarea de su reformulación “…incumbe a la doctrina y a la jurisprudencia”[7], podemos decir que –con las armas que tenemos- estamos en condiciones de cobrarnos lo que nos deben estas “sociedades desaparecidas” en la persona de sus Directivos y socios.-
Según el artículo 141 del CCyCN que resulta aplicable a “todos” los sujetos ideales[8], “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”.-
Consecuentemente, las mismas son un recurso técnico , siendo obvio que el ordenamiento inviste de tal calidad a cierto grupo de personas o establecimientos que deseen participar en el tráfico jurídico[9], otorgándoles una “franquicia”(Galgano) que permite al “sujeto-sociedad” así creado actuar con autonomía patrimonial (con respecto a sus integrantes) e imputabilidad diferenciada, pero nuestro sistema Jurídico sólo lo confiere específicamente a determinados sujetos colectivos[10] cuando entiende en la existencia de los mismos cierta utilidad social.[11]-
Y “las sociedades desaparecidas” no la tienen .-
Esta visión “plástica” de sociedad que he destacado tanto en soledad[12] como con otros[13], resalta en todo momento su aspecto ficcional, de entidad abstracta desprovista de existencia material, cuya capacidad de derecho –que tiene que ver con lo ontológico y, repito , con lo ficcional- y está limitada exclusivamente a “…. el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”.[14]- Y es por ello que alguien tan serio como el recordado Juez de Cámara Enrique Butty, predicaba el efecto de la “inoponibilidad” de la sociedad con inexistencia de actividad empresaria[15], afirmando que el texto legal que nos rige permitía la aplicación de tal remedio a una sociedad determinada, si se lograra acreditar que dicha “… ausencia de actividad empresaria” descripta por el recordado jurista, se dio en los hechos , por ejemplo, por la grosera “infracapitalización” del Ente en cuestión, que es algo que ningún “Buen Hombre de Negocios”(art.59,LGS) podía ignorar.-
¿Qué podemos hacer cuando el Empresario deudor “ha puesto pies en Polvorosa” y no puede ser hallado, situación ésta que ,lamentablemente, dista por mucho de ser inusual?.-
La cuestión fue resuelta por Tribunal de Trabajo Nro. II de Quilmes, en un caso en que el actor ( Eduardo Pantanetti), que era empleado de “SANCAY INDUSTRIA ALIMENTICIA SA” en la que había ingresado como operario en el año 1983, ganó un juicio en contra de la misma obteniendo derecho a una indemnización abultada.-
Entablada la demanda contra la Compañía por enfermedad profesional tuvo que denunciar la virtual desaparición de la sociedad, que no pudo ser hallada, ampliándola demanda en contra de sus Directores Titulares y Suplentes, requiriendo la aplicación al caso de autos de la teoría de la penetración, tras denunciar que la sociedad” ha sido abandonada por sus responsables” (referencia del Juez Coloccia ) .-
El Tribunal acogió el reclamo , destacando que estaba acreditado que las personas humanas codemandadas eran socios de la compañía empleadora y que integraban el Directorio con los cargos denunciados por el accionante, surgiendo claramente probado “…..que la sociedad ha sido negada en su existencia al intentarse la notificación de la demanda, tanto en el domicilio legal como en el que se denunciara fuera asiento real de sus negocios”, y que “…..notificada que fuera la sociedad en el domicilio legal, ésta no ejerció su derecho de defensa, incontestando la demanda”.-
Agregó luego que, siendo los entes ideales “…una ficción legal en sí mismos….no requieren para su existencia de una apariencia física o corporización….y demuestran estar “vivos” sólo a través de la exteriorización de sus actos”, pero que en el caso “……de la sociedad demandada en estos actuados no existe probanza alguna en tal sentido” , sino que “…..muy por el contrario el estado de rebeldía y el consecuente abandono de la defensa a que conlleva, induce a pensar en el sentido opuesto”.-
Acudió luego al artículo 94 de la Ley de Sociedades (19.550) , que prevee una serie de causales de disolución por todos conocidas, no verificándose en el caso de litis “….ninguno de los supuestos detallados” pese a que, sin embargo, “…..al intentar notificar a la sociedad, ésta no pudo ser hallada ni en su domicilio legal ni en el que correspondiera al establecimiento industrial, señalando vecinos del lugar en el último caso, que la empresa se hallaba cerrada”.-
Agregó que siendo lo anterior “… un dato de la realidad que se ha observado cada vez con mayor frecuencia en la Argentina que, en gran cantidad de casos, las sociedades no se disuelven por los procedimientos legales y no obstante ello, dejan de existir “de hecho” al dejar de tener actividad, ya que las personas físicas que la integran no producen actos que lleven a la consecución del objeto social”,[16] , corresponde responsabilizar a los que se valen de las Compañías mercantiles para su interés personal haciéndolas luego desaparecer.-
Es sabido que estas sociedades “…..no desaparecen formalmente, y concluyen en ser la ficción de una ficción legal” [17] . Por lo cual,, estando la noción de personalidad jurídica íntimamente vinculada con la de objeto societario, y constituyendo este último la conceptualización del fin social, [18], en el caso de que los socios abandonen de hecho la consecución de dicho objeto mediante su propia inactividad[19], “….la sociedad perdura sólo formalmente y no se justifica su existencia, de allí que cuando esta circunstancia se verificare la personalidad jurídica del ente no puede ser opuesta para desligar la responsabilidad de los socios”.-
Consecuentemente:
1.-Como “…..el art. 94 de la ley 19.550 exige la disolución legal de la sociedad”, acreditado por el acreedor impago “…..el abandono del domicilio legal y de la explotación empresaria en el que fuera ser el lugar habitual, sumado ello al no ejercicio del derecho de defensa en autos, no existiendo prueba alguna de que la sociedad se mantuviera activa”, “…la mera constitución formal de la sociedad y limitación de la responsabilidad frente a terceros de los socios que ello implica debe ceder, resultando inoponible al actor en autos, porque no se desarrolló ninguna actividad tendiente al cumplimiento del objeto social ni tampoco a su disolución legal, situación esta última que hubiera permitido la presentación de los acreedores que se sintieran con derechos sobre su patrimonio”.-
2.-Es deber de los jueces no ser ajenos “.. al pedido de justicia de los litigantes”, haciendo prevalecer “…la eficacia justa”, y no las “…técnicas de garantismo formal”, lo cual no sólo se ajusta a doctrina inveterada de nuestra Corte (CSJN, Fallos: 239:401; 295:157; 316. 951). Es más, el propio Preámbulo de la Constitución Nacional obliga al juzgador a adentrarse en la profundidad del caso para concretar el imperativo de Justicia contenido en el mismo.-
3.- Como “…la personalidad jurídica es la expresión técnica de una situación jurídica, que reposa sobre un sustrato material y aparece por obra de sus elementos formales, estos últimos no tienen virtualidad para personificar cualquier sustrato”[20] ;
4.-Finalmente, la limitación de responsabilidad impuesta por la personalidad corporativa en ciertos “tipos” societario ( SA, SRL, SCA, SAS, etc), no puede ser opuesta frente al acreedor insatisfecho por sus “desaparecedores”, cuando la propia “volatilización” (?) dolosa del Ente es la mejor muestra de su utilización abusiva y/o disfuncional para violar los parámetros o “condiciones de uso” para cuyo cumplimiento o concreción el Ordenamiento les otorgó a sus socios la posibilidad de actuar con autonomía patrimonial e imputabilidad diferenciada.
5.-Esta teoría también opera en materia de Compañías extranjeras o multinacionales, “las que tampoco pueden “desaparecer” del ejercicio del comercio sin afrontar las consecuencias de sus deudas impagas, escudándose en la existencia de una figura societaria” si no han recurrido al procedimiento de disolución y liquidación “…que marca la ley y debe cumplimentarse”, ni “tampoco…a las herramientas provistas por la ley concursal”, frustrando los derechos de terceros a través de la actuación societaria”, siendo “…la excusa ensayada, relativa a su radicación en los Estados Unidos…inadmisible”. Esto último, o sea la “…cesación de actividades de la manera descripta” (se trataba de varias sociedades controladas desde el exterior que cerraron todo y “se esfumaron” sin pagarle a nadie nada), “….se revela rayana al vaciamiento” resultando asimilable a la insolvencia de la Compañía local, lo que enmarca “…esa conducta de la controlante …en las prescripciones del art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550”[21].-
Corolario: más allá de las significativas diferencias ideológicas que me separan de mi amigo Ricardo Nissen, ambos coincidimos en que nuestro Derecho Societario mantiene hoy una profunda deuda con la Justicia del Trabajo. Ésta, cansada de interpretaciones dogmáticas y adocenadas sobre qué debe entenderse por “Sociedad” y sobre cuáles son los fines para los que el Ordenamiento faculta a sus integrantes a constituír una “persona jurídica”[22], hoy nos brinda fundamentos jurisprudenciales suficientes para perseguir a los socios y Directivos de las “sociedades desaparecidas” y cobrarles lo que nos deben .-
¡Que así sea!
