Reforma al Código Procesal Penal de la Nación ~ Pancho<br>Dicristófaro

Crítica a aspectos centrales de la propuesta de reforma. Mecanismos de designación de fiscales y de asignación de las investigaciones. concepto de “conmoción social del hecho” como pauta de valoración para obturar selectiva y arbitrariamente el derecho a la excarcelación. Inmediata expulsión de ciudadanos extranjeros en supuesta posición de flagrancia.

El Poder Ejecutivo Nacional cursó ante el Congreso Federal su iniciativa orientada hacia la reforma del Código Procesal Penal de la Nación; sobre el punto, y como primer punto de aproximación, debe observarse que se ha planteado en la comunidad de actores jurídicos un debate que ni bien se aprecia guarda mayor semejanza con un artilugio político que una genuina tarea acompañada de estricto rigor científico-legal.
Lo primero a referir es que una reforma que se precie de encaminarse con mínima seriedad funcional hacia criterios de optimización y de modernización sistema de enjuiciamiento penal nacional y federal que, a su vez, redunde y garantice una aplicación satisfactoria de la ley conlleva inexorablemente tres ingredientes básicos; estos son, un profundo estudio de las posibilidades concretas de su implementación, luego un plan de capacitación para los operadores del sistema y por último la articulación de reglas claras y prístinas que garanticen la independencia de los fiscales que van a tener a su cargo en lo sucesivo todas y cada una de las investigaciones referidas a casos penales.
Mientras que los dos primeros elementos supra señalados están previstos como enunciados expresos en el proyecto de ley enviado al Congreso Federal y no generan voces críticas en sentido contrario, el tópico referido al criterio de independencia funcional ya ha generado un arduo e irreconciliable debate entre quienes sostienen que la instauración del sistema acusatorio requiere de fiscales probadamente independientes y designados de acuerdo a la Ley Orgánica del Ministerio Público (arts. 5 y 6) y cuya designación se verifique con antelación a la consumación del hecho objeto a ser investigado (concepto de “fiscal natural” equiparable al concepto de “juez natural” ya consagrado en la Constitución Nacional y en los Pactos Internacionales – CADH art. 8), y por el contrario quienes predican que todo ello no resulta ser ni necesario ni tampoco conveniente.
Para que se entienda bien el concepto referido a “fiscal natural” y que podría contribuir a generar algún grado de enredo o confusión en el estimado lector/a opera como una suerte garantía del ciudadano (justiciable), haya sido víctima o imputado de un delito (y para la sociedad en casos de delitos contra las arcas del Estado; así y desde este mirador, se torna inexcusable que los fiscales sean designados conforme las disposiciones constitucionales y legales vigentes y que, organizados en razón de la competencia material y territorial, el turno de actuación de los mismos sea establecidos claramente.
De modo que, al momento en que se inicie un proceso criminal, el fiscal encargado de su investigación sea el que azarosamente haya sido determinado con anterioridad a la ocurrencia del hecho que motivó esa investigación. De lo contrario, se estaría aceptando que una vez ocurrido un hecho que motive una investigación penal, se elija -por alguna autoridad institucional- al fiscal o a los fiscales que se encargará de esa investigación, lo que permite especular con que esa asignación pueda estar motivada en función de la víctima o en función del imputado, generándose así una indirecta instrucción particular al fiscal de la causa sobre lo que debe hacer o abstenerse de hacer, conspirando con la garantía de los ciudadanos de un tratamiento igualitario ante la ley (arts. 18 CN, art.8 PDCP CADH; en línea con el criterio trazado por la CIDH en los casos “Mohamed vs. Argentina” (23/11/2012) y “Quintana Coello y otros vs. Ecuador” (23/08/2013).
Repárese que el proyecto del Poder Ejecutivo contiene una cláusula que en apariencia se refiere a una cuestión de carácter organizacional referida a la distribución de la funciones pero que, en puridad, encierra el riesgo de atentar contra esta construcción de la garantía del fiscal natural. La referencia reside en el art. 34 del Anexo II que establece lo siguiente: “Facúltase al Procurador General de la Nación y al Defensor General de la Nación a disponer lo concerniente a la forma en que se hará la asignación de nuevas causas a las Fiscalías y Defensorías creadas en esta ley, como así también a la redistribución de las existentes”.
A caballo de una cláusula a primera vista inocua, de apariencia administrativa, se esconde una suerte de “ llave mágica” que permitiría eludir el sistema de turnos y de sorteos de Juzgados y Fiscalías que asegura que no se pueda “elegir” el fiscal para un caso con posterioridad a que se produzca el hecho y dar rienda suelta en ese contexto a la consabida práctica conocida en la jerga tribunalicia como “fórum Shopping” que tanto esfuerzo costó ser erradicada de los Tribunales Nacionales.
La posibilidad que adjudica el art. 34 en cuestión pareciera aludir a un sistema de asignación de las “nuevas causas” a las “fiscalías creadas en esta ley” que podría no ser el turno o el sorteo, circunstancia que podría permitir la elección de determinados fiscales para determinadas causas, por ejemplo aquellas que revisten alto voltaje político por estar referidas a funcionarios públicos a ser investigados por casos de corrupción.
Lo que no puede admitirse de ningún modo es la fórmula final del citado artículo (“como así también a la redistribución de las existentes”). Esta cláusula permitiría cambiar de fiscalía cualquier investigación que involucre la probable comisión de delitos contra la administración pública (casos de corrupción política) existente antes de la entrada en vigencia del código. Además choca con lo dispuesto en el art. 4 del propio proyecto de ley, que propone el texto del nuevo Código que dice: “El código aprobado en virtud del art. 1 de la presente ley será aplicable a la investigación de los hechos delictivos que sean cometidos a partir de su entrada en vigencia”. Frente a esta disposición mal puede una cláusula del Anexo de creación de cargos permitir la redistribución de las causas “existentes”
El debate que se pretende instalar sobre la cuestión reviste mayor contorno y cariz político que propiamente técnico- jurídico en tanto y en cuanto la especial coyuntura por la que atraviesa la Nación Argentina a un año de las próximas elecciones presidenciales y con la puesta en marcha de denuncias y procesos en trámite sobre supuestos episodios de corrupción de funcionarios vinculados a la actual gestión del gobierno, cualquier debate acerca de la necesidad o no de contar con fiscales independientes y con mecanismos transparentes de asignación de causas se ve teñido por la afirmación de que se trata de un burdo artilugio orquestado por sectores del oficialismo tendiente a lograr un margen o esquema de impunidad de sus miembros en las investigaciones penales, sean futuras o existentes.
Se impone entonces la eliminación del art. 34 del Anexo II. Que se establezca en la reforma que la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación que el mismo proyecto de ley crea (art. 7) esté integrada por legisladores de todos los partidos con representación parlamentaria, y que deba consultar, como mínimo, a juristas de todos los sectores, a las asociaciones profesionales como la Asociación de Fiscales y Funcionarios (AFFUN), la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional (AMFJN), la Unión de Empleados de la Justicia Nacional (UEJN), el Colegio Público de Abogados, a los ex Procuradores Generales de la Nación y a los ex Defensores Generales de la Nación, a los Procuradores Generales o Fiscales Generales de las provincias que ya hayan adoptado el sistema acusatorio, y a los Fiscales Generales ante las Cámaras Nacionales y Federales de Apelaciones de todo el país con competencia penal.
La sugerencia incluye que se establezca en el proyecto de ley en análisis que la reforma procesal penal entrará en vigencia no antes del 30 de junio de 2016, tomando este tiempo para elaborar una correcta implementación y capacitar a empleados, funcionarios, y magistrados en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal.
Otro aspecto central del proyecto tiene que ver con la inclusión del concepto “conmoción social del hecho” como pauta objetiva de valoración para evaluar si un imputado tendrá o no derecho a gozar de libertad caucionada (excarcelación) durante todo el tiempo en que se desarrolle el proceso penal; en buen romance si un imputado a quien se le atribuye la comisión de un delito que ha provocado “ conmoción social” debe ver frustrado su derecho a ser excarcelado ni bien comenzado el proceso penal en su contra.
Como primer reflexión, cabrá referir que el concepto de “conmoción social del hecho” remite a la idea de una suerte de estado de emoción colectivo respecto de la ocurrencia de un determinado hecho criminal; esto es la sociedad -en su conjunto- se ve “conmocionada” ante la ocurrencia de un episodio delictual.
Como segunda reflexión se impone señalar que esos mismos estado de emoción de carácter colectivo están inexorablemente expuestos a padecer constantes modificaciones en el sentir de la opinión general; lo que hoy puede ser considerado “ como socialmente conmocionante” bien puede no serlo un futuro (inmediato o mediato).
Y como tercer reflexión viene la pregunta del millón ¿qué debe considerarse como “socialmente conmocionante”? ¡Acaso un motochorro atacando y robándole una mochila a un turista extranjero en la vía pública? Un Vicepresidente sujeto a imputación por hechos de probable corrupción? ¿Un homicidio aberrante que a su vez traiga aparejado situaciones vinculadas a violencia de género?
A no dudarlo, dicha formulación eufemística -amen de vaga y difusa- referida a concepto de “conmoción social del hecho” importa una visión la extremo reaccionaria del Derecho Penal Moderno; en efecto se construye una prohibición abstracta de excarcelar sobre la base de un formulismo que remite, desde lo estrictamente conceptual, a una suerte de “barril sin fondo” donde todo, absolutamente, todo puede tener cabida a capricho del intérprete y del juzgador.
Dicha formulación -en su aplicación práctica- no hará otra cosa más que contribuir a posicionar al Estado Argentino en situación de responsabilidad internacional en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8 PDCP CADH); más aun reparando en los claros estándares doctrinarios y jurisprudenciales trazados en sobre este tópico la esfera supranacional (“Peirano Basso vs. Uruguay”; informe 34/07; entre muchos otros).
Así, los textos internacionales que ahora ostentan jerarquía constitucional son: Convención Americana de Derechos Humanos (art.8, N° 2, h citado supra) y con una redacción similar aunque quizás con un efecto más restrictivo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107); 3. El art. 8° inc. 2, literal h) “… durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a todo tipo garantías judiciales mínimas, entre ellas el derecho a un básico control de legalidad.
La exégesis de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción” (CSJN “Alfonso de Duarte, Gloria Mirta c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación”, 15 de Julio de 2003, Fallos 326:2390; “Yofre de Vaca Narvaja, Susana c/ Ministerio del Interior”, 14 de Octubre de 2004, Fallos 327:4241 y “Díaz Cabral, Marcelo Gonzalo c/ Estado Nacional (Min. Justicia)” 18 de Julio de 2006, Fallos 329:2890).
La interpretación debe hacerse armónicamente teniendo en cuenta la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común, tanto de la tarea legislativa como de la judicial” (CSJN “Bagnat, Juan Carlos c/ Nación Argentina (Estado Mayor General Naval)”, 3 de Octubre de 1988, Fallos 311:255; “Quiles, Alfonso Carlos s/Robo en grado de tentativa” 27 de Octubre de 1994, Fallos 317:1440; “Corradini, Nicolás Nazareno c/ Estado Nacional s/ Empleo Público”, 4 de Julio de 2007, Fallos 329:2419 y “Díaz Cabral, Marcelo Gonzalo c/ Estado Nacional (Min. Justicia)” 18 de Julio de 2006, Fallos 329:2890).
La hermenéutica de las normas constitucionales y legales no puede ser realizada por el intérprete en un estado de indiferencia respecto del resultado y sin tener en cuenta el contexto social en que tal resultado fue previsto originariamente y habrá de ser aplicado al tiempo de la emisión de un fallo judicial”(CSJN “Sosa, Marcelo Claudio s/ Recurso Extraordinario” 9 de Agosto de 2001, Fallos 324:2153).
Es necesario buscar en todo tiempo una interpretación valiosa de los que las normas, jurídicamente, han querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones notoriamente injustas cuando es posible arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin común de la tarea legislativa y de la judicial” (CSJN “Yofre de Vaca Narvaja, Susana c/ Ministerio del Interior”, 14 de octubre de 2004, Fallos 327:4241).
Y desde esta perspectiva, considerando el principio “favor libertatis” la inclusión del concepto referido a la “conmoción social del hecho” como pauta obstativa del derecho a permanecer en libertad caucionada durante la sustanciación del proceso penal, deviene manifiestamente inconstitucional.
En este orden de ideas nuestro Máximo Tribunal ha expresado que: “…con la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa…” (Fallos: 314:346).
Frente a la ley injusta debe primar la Constitución (cfr. Juan B. Alberdi, “Bases”, Bs.As., 1959, págs. 250 y s.s., nro. XXXIII, Hamilton, Madison y Jay “El federalista o la nueva constitución”, México, 1943, págs.337 y s.s., LXXVII, Corte Suprema de los Estados Unidos en caso “Madbury Vs. Madison”, 5US (Cranch) 137 del 24/02/1803).
Dice claramente Juan Francisco Linares (“El debido proceso como garantía innominada de la Constitución Argentina-Razonabilidad de las leyes”, Bs. As., 1944, pág. 145) que “… toda norma constitucional de competencia legislativa, queda integrada por una norma que implícitamente dice: “Todas las leyes del Congreso y legislaturas provinciales deben ser razonables”. Lo que significa que lo razonable se identifica con principios de Justicia, ya que razonable (del latín raonabilis) es adjetivo que significa: arreglado, justo, conforme a la razón (cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Reglas para la interpretación constitucional”, Bs.As. 1988, pág.126).Pues tal como indica el mencionado precedente, “… para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal”.
Y a propósito de posturas pasadas donde se pregonaba la inclusión del cláusulas legales por las cuales se consagraban prohibiciones abstractas de excarcelar (ej. en casos de evasiones fiscales agravadas, art. 2, inc. b) Ley 24.769), en entonces Diputado Nacional doctor José Cafferatta Nores tuvo ocasión, en el debate parlamentario, de dejar expresamente a salvo su posición ante este tipo de iniciativas, así dijo: “ No existe una razón de política criminal. Tal como ha sido expresado públicamente por las autoridades políticas y administrativas del país, lo que se pretende con la imposición de estas penas mínimas es evitar la excarcelación de los acusados. Por medio de la imposición de estas penas mínimas se intenta desnaturalizar el mínimo de la pena y el instituto de la prisión preventiva transformándolo en pena. De este modo, la prisión preventiva ya no es una medida cautelar, como lo disponen nuestra Constitución y los tratados Internacionales respecto de los cuales nos ufanamos por haberlos incorporados a nuestra Carta Magna, a pesar de que casi todos los días nos olvidamos de ellos al proyectar nuestras disposiciones legales. Se está violando la Constitución cuando se pretende utilizar la prisión preventiva como una pena y al encarcelamiento durante el proceso como una medida ejemplificadora, como un mensaje de autoridad frente a la Sociedad, no por un delito probado frente al juez competente, sino por meras sospechas o indicios que autorizan el sometimiento del proceso. En definitiva, se pretende que por presuntas necesidades políticas del momento nuestro sistema penal y procesal desconozca los principios que inspiran y deben inspirar la reglamentación de la Constitución por medio de legislación de segundo orden. Poco a poco estamos cayendo en lo que era el derecho penal en sus peores épocas, cuando no importaba la pena, importaba la sentencia; no importaba la sentencia, importaba el efecto infamante que tenía el proceso; no importaba la condena, importaba la prisión preventiva; no importaba el final, importaba el medio. El proceso no se justificaba por la pena, sino que la pena era un pretexto para poder hacer el proceso y por lo tanto dar un marco al autoritarismo y a la arbitrariedad de los órganos de persecución penal del Estado… Las garantías constitucionales sólo pueden entender si las pensamos desde nuestra propia experiencia ; si pensamos en la posibilidad o la hipótesis de que la vida, la desgracia, la persecución o la mala suerte algún día nos pongan del lado del filo de la ley. Recién en ese momento vamos a valorar lo que significan las garantías constitucionales y los principios de la inocencia presunta, del juicio previo, del derecho a la prueba, del derecho a la sentencia y al juicio oral y público. Con este mínimo de la escala penal no estamos ante garantías constitucionales, sino ante pompas de jabón…”
En caso de prosperar dicha iniciativa ello violentaría el art. 18 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (art. 7 CADH y 9 PIDCP), ya que tiene establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la decisión que restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa se equipara a una sentencia definitiva en los términos del artículo 14 de la ley 48, ya que podría ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior al afectar un derecho que exige tutela inmediata (Fallos: 290:393;; 307:549; 308:1631; 310:1835;; 320: 2105 y 325:3494, entre otros).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos: que en su INFORME Nº 35/07 del 1º mayo 2007 producido en el Caso Nº 12.553 “JORGE, JOSÉ y DANTE PEIRANO BASSO vs. REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY”, sostuvo que: “En virtud del principio de inocencia, en el marco de un proceso penal, el imputado debe permanecer en libertad, como regla general.”
La Corte Interamericana sobre Derechos Humanos: que en el caso “Velásquez Rodríguez”, sostuvo a su vez que: “…por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercer sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana. (Énfasis agregado), así como el trascendente precedente “Caso Gangaram Panday Vs. Surinam”[1], que impone al estado carga de demostrar la necesidad del encarcelamiento del acusado para conseguir el fin del proceso, y que no existan a su disposición medidas menos gravosas respecto al derecho intervenido para alcanzar el objetivo propuesto. [1] Sentencia del 21 de enero de 1994, parág.93. Así resulta plenamente operativa entonces, la entera vigencia del principio de legalidad cuando se encuentra en juego a libertad personal, reiteradamente señalado “… esta Corte ha decidido que la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley de forma (Fallos 7;368, 16:88, 54:264l, 64:352, 102:219, 312:185) y que las normas procesales dictadas por el Congreso de la Nación en esa materia con inmediatamente reglamentarias del art. 18 de la Constitución Nacional) (CSJN RUIZ PEDRO ANTONIO S/ESTAFA…” causa 148 rta. 4/11/97.
Además que “… por otra parte, es principio del ordenamiento jurídico que rige en la República, que tanto la organización social como la política y económica del país reposan en la ley, y si bien la exégesis de esta expresión no ha de caracterizarla como un concepto exclusivamente formal, debe estimarse excluyente de la creación ex nihilo de la norma legal por parte de los órganos específicos de su aplicación … En este sentido, cabe recordar que el ingente papel que en la elaboración del derecho incumbe a los jueces no llega hasta la facultad de instituir la ley misma, siendo entonces la misión más delicada de la justicia la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le incumbe a los otros poderes (Fallos CSJN 311:2553, considerando 11 y sus citas) (Fallos CSJN 316:2732).
De tal modo resulta concluyente el voto del Dr. BOSSERT en la causa “ESTEVES, JOSE LUIS”, al decir: “…Que de tal forma, la remisión efectuada por la alzada a los recaudos previstos en los arts. 379 y 380 del mencionado ordenamiento ritual implicó someter ese mandato legal a reglas y procedimientos que precisamente no pueden ser mantenidos en el contexto de la situación fáctica que hace aplicable a la ley 24.390, pues ese criterio lleva a una indebida restricción del ámbito de la libertad personal al haberse optado por una interpretación que supone hacer prevalecer una facultad del juez sobre una norma que prescribe la recuperación de la libertad y dar preferencia a condicionamientos restrictivos de dicha libertad respecto de las pautas consagradas en la mencionada ley.”
“Que por otro lado, de admitirse la tesis utilizada en la sentencia recurrida, la garantía establecida en nuestra constitución y en los tratados internacionales y el plenario nro.13 de fecha 30/30/08 “Díaz Bessone”, quedaría unida indisolublemente … a la penalidad establecida para el delito por el que ha mediado la resolución de cautela personal del nombrado y las mencionadas garantías constitucionales se convertirían en letra muerta, toda vez que la eventual punibilidad de un imputado, cuya inocencia se presume … sería el criterio dominante y absoluto para evitar la aplicación de aquella norma en todos los casos en que pueda presumirse el dictado de una nueva “severa condena al respecto”
“Es doctrina de esta Corte que la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen (Fallos CSJN 306:721; 307;518), por lo cual las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras, computando que los términos empleados no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los conceptos (Fallos CSJN 200:165);” “Además se destacó que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ésta, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su texto o de su espíritu (Fallos 307:928) (Fallos CSJN 316. 2732).
“…las restricciones de los derechos individuales impuestos durante el proceso antes de la sentencia definitiva, son de interpretación y aplicación restrictiva, cuidando de no desnaturalizar la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional según la cual todas las personas gozan del estado de inocencia hasta tanto una sentencia firme y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su responsabilidad penal” (Fallos CSJN 316:942),
“…En consonancia con ello, se debe tener presente el principio según el cual con respecto a la libertad individual de quien goza de un estado de inocencia por no haberse aún dictado en su contra una sentencia de condena, las atribuciones de carácter coercitivo cautelar de que dispone el juez penal durante el proceso y antes de la sentencia firme han de interpretarse y aplicarse restrictivamente (conf. FALLOS csjn 316:942, CONS. 3º (citado por los Sres. Ministros Dres. Carlos S Fayt y Enrique Se. Petracchi, en su voto concurrente en causa “ESTEVEZ, JOSE LUIS S/SOLICITUD DE EXCARCELACIÓN” rta. 3/10/97).
“…Que cuando el art. 18 de la Constitución Nacional dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo ha entendido esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que “… es también un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le pruebe lo contrario…” (Fallos 10:338), axioma que tiempo después acuñó en la definición de presunción de culpabilidad…” causa “NAPOLI, ERIKA E. Y OTROS”, C.S. diciembre, 22.998, reg. 98.639.
En este sentido el art. 9º, 3, del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, establece en primer lugar la excepcionalidad de dicha medida y los parámetros a los que deberá ajustarse, esto es la comparencia al proceso: “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo…”
Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos, después de asegurar el derecho a la libertad y a la seguridad personal (art. 7º inc. 3º), prescribe expresamente que “Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”. Al respecto la CIDH ha expresado que “se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aún calificados de legales- demostrar la necesidad del encarcelamiento del acusado para conseguir el fin del proceso, y que no existan a su disposición medidas menos gravosas respecto al derecho intervenido para alcanzar el objetivo propuesto.
El último aspecto (tópico) conflictivo que trae aparejado el proyector de reforma al Código Procesal Penal de la Nación es el referido al extrañamiento o expulsión de extranjeros que delinquen; este asunto resulta para nada novedoso, es tan antiguo (y reaccionario) como la civilización misma.
Y al respecto, en esta emergencia hago propio el exquisito comentario del doctor Luis Novaresio (Infobae, 29/10/2014) que por lo impecable y certero merece holgadamente una íntegra reproducción.
No es el antecedente más remoto pero sí el más demostrativo: todo delincuente no romano condenado por su ilícito era echado (por lo menos) “Trastevere”. Se los exiliaba más allá del límite del río Tiber que marcaba el límite de la ciudad-estado.
Hoy, hasta en los países más progresistas (en serio) como los escandinavos, la condena por determinados delitos cometidos por no nacionales importa la expulsión. Con particularidades técnicas la figura ya existe en el marco de la ley 25871.
El debate reactivado por el nuevo proyecto de código procesal penal parece, sin embargo, una simple cortina de humo que no ataca el problema de fondo. Si se sigue discutiendo en esta superficie o se esconde el intento de distraer o el deseo xenófobo de creer que el infiero delictual argentino es sólo ajeno.
El discurso de la Presidente de la Nación fue mucho más espectacular que la letra de lo que ella misma firmó para ser remitido al Congreso. Gajes de la política. No existe la chance legal (hay garantías constitucionales, hay tratados internacionales suscriptos) de expulsar a un extranjero de manera “express” ni aún en el caso de flagrancia. Eso no está así en el proyecto. Porque no se puede (la flagrancia requiere de un proceso de juzgamiento y un pedido del imputado en ese sentido dejando la posibilidad, no la obligación, al juez de hacerlo) y porque está impedido por las leyes supranacionales incorporadas por las Constitución de 1994. En resumen: Se echará al extranjero delincuente si tiene residencia irregular, si se lo encuentra con las manos en la masa, si invoca el derecho a ser expulsado y, por fin, si al juez le parece razonable.
Además, sería bueno dejar de hablar para la tribuna. Supongamos que se extraña a la totalidad de extranjeros delincuentes. ¿Se terminó el delito? ¿Quién controla el reingreso por las porosas fronteras de nuestro país que nunca terminan de ser radarizadas? Si, como dicen desde el Ministerio de Seguridad, los extranjeros eligen venir a delinquir porque saben de la laxitud legal argentina, ¿no evaluarán ahora delinquir, pedir ser expulsados y volver a ingresar por los miles de agujeros negros de las fronteras para seguir en la actividad ilícita?
Los delitos argentinos, lamentablemente, son perpetrados por ciudadanos argentinos. No hay extrañamiento para vicepresidentes acusados por corrupción, ni para lavadores vernáculos de dineros que monopolizan obra pública en el sur, ni para narcotraficantes criollos que se asocian a los que traen la expertise desde el exterior.
Poner sólo el foco del fenómeno de la delincuencia en los extranjeros es tan solo una muestra mas -de tantas- gatopardismo institucional de modo tal que nada cambie.