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Crónicas de una muerte anunciada: el Dictamen 02/2022 de la A.F.I.P

 1. Introducción

 

Nuevamente nos encontramos en el ojo de la tormenta en lo que respecta al tratamiento que se le debe dar a las criptomonedas o criptoactivos en general, y más específicamente en el campo del impuesto a los bienes personales.

 

Tal es así, que ha llegado al conocimiento de los contribuyentes el Dictamen 02/2022 de la A.F.I.P.[1], a través del cual el Fisco brinda su interpretación sobre la aplicabilidad del régimen de bienes personales a lo que ésta entiende por criptomonedas, y que -sin que resulte sorpresivo- culmina sentenciando que los beneficios derivados de las enajenaciones se encuentran alcanzados por el gravamen en tratamiento.

 

Mediante el presente artículo, se propone el análisis estructural de los argumentos que emplea la hacienda pública para arribar a la conclusión descripta ut supra, y determinar las falencias de las mismas que podrían derivar en situaciones teñidas de obscuridad e inseguridad jurídica para los contribuyentes y los actores del sistema en general, como así también el empecimiento de la labor profesional de los abogados y contadores.

 

2. Aclaraciones preliminares

 

Previo a adentrarnos a la temática en cuestión, cabe destacar que el Dictamen en tratamiento se trata de un pronunciamiento que realiza la A.F.I.P. a través de sus respectivas áreas jurídicas que, en pocas palabras, interpretan las normas tributarias. De éste modo, se pretende dilucidar ciertos criterios a ser aplicados por sus funcionarios y realizar las tareas designadas a tal fin.

 

Dicho ésto, en un principio no cabría realizar planteos de inconstitucionalidad atento a que no nos encontramos frente al dictado o modificación de normas, ni tampoco se han emitido resoluciones con alcance general.

 

No obstante ello, no debe perderse de vista las repercusiones y efectos que un Dictamen de ésta naturaleza podría tener en la economía y la sociedad en general, motivo por el cual continuaremos con el análisis propuesto.

 

3. Los confusos intentos de definir el hecho imponible

 

3.1 Las definiciones empleadas

 

Comenzando con el pilar sobre el cual se asienta el Fisco para inclinarse por la aplicabilidad del régimen de bienes personales a las criptomonedas, debemos analizar cual es la definición que le otorga a las mismas.

 

En un vaivén constante, podemos advertir cuales son los parámetros que se utilizaron para terminar por encasillar a las criptomonedas como activos financieros. Así, la A.F.I.P. refiere expresamente:

 

“…el subrubro criptomoneda resultaría ser un ‘activo virtual de carácter especulativo’ alcanzado por el Impuesto sobre los Bienes Personales (t.o. en 1997 y sus modificaciones)...”

 

“La consideración de las criptomonedas como un activo financiero en todo el orden fiscal federal implicaría una interpretación armoniosa del tratamiento que debe dispensar el contribuyente a los resultados y la tenencia de criptomonedas que posea en su portafolio, redundando ello en una mayor seguridad jurídica”

 

“…Asimismo, la clara inclusión de las monedas digitales como activos financieros en el Impuesto a la Ganancias (apartado 4, art. 2 LIG), denota que el espíritu del legislador fue el de caracterizar a dichos bienes con tal naturaleza, extremo que podría conjugarse con la aplicación supletoria que prevé el art. 31 del Decreto Reglamentario de la LISBP respecto a la aplicación supletoria del Impuesto a las Ganancias”

 

“...el Código Civil y Comercial autoriza en el artículo 1820 la libertad de creación de títulos valores en el ámbito de la oferta pública, disponiendo que cualquier persona pueda crear y emitir títulos valores en los tipos y condiciones que elija, siempre que se destinen a la oferta pública”

 

“Así se ha señalado que en el caso de los criptoactivos, se trataría en definitiva de una anotación electrónica que incorpora el derecho a una cantidad de dinero; dado que no tiene el respaldo de ningún banco central, estaríamos ante un título valor impropio”.

 

De éste modo, el panorama descripto nos trae a colación conceptos que no son análogos entre sí, pero son empleados como tales en el Dictamen en comentario: títulos valores, valores negociables, activos financieros, derecho a una cantidad de dinero y monedas digitales. Veamos.

 

Por un lado, en lo que respecta a los títulos valores en sí podemos acudir al concepto clásico de Cesare Vivante: es el documento necesario para el ejercicio del derecho literal y autónomo expresado en el mismo. Ahora bien, el Código Civil y Comercial de la Nación recepta el fenómeno  de la “desmaterialización” y opta por clasificar a los títulos valores como “cartulares” y “no cartulares”, y consecuentemente, en su definición del art. 1815 excluye la palabra “documento”.

 

Asimismo, la Ley de Mercado de Capitales N° 26.831, define en su artículo 2 a los valores negociables como “... cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos valores; que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros”. Dicho sea de paso, el Dictamen 02/2022 transcribe el artículo en comentario.

 

En lo que respecta a las monedas digitales, el Grupo De Acción Financiera Internacional (GAFI) las define como “(...) una representación digital de valor que puede ser comerciada digitalmente y funciona como un medio de cambio; y/o una unidad de cuenta; y/o un depósito de valor, pero no tiene curso legal (es decir, cuando se ofrece a un acreedor, es una oferta válida y legal de pago) en ninguna jurisdicción”. [2]

 

Por su parte, cuando hablamos de activos financieros, primero debemos estar su género: los instrumentos financieros. Así, éstos últimos han sido definidos como un contrato que da lugar a un activo financiero para una parte y a un pasivo financiero o instrumento de patrimonio para la otra. La parte de un instrumento financiero que tiene un activo financiero posee: efectivo, un instrumento de patrimonio de otra entidad (las acciones poseídas de otra entidad) o bien un derecho contractual a recibir efectivo u otro activo financiero de otra persona o entidad o a intercambiar activos y pasivos financieros con otra persona o entidad, en condiciones que sean potencialmente favorables.[3]

 

Aclarados los conceptos, pasemos al núcleo que motivó el presente.

 

3.2. El punto de quiebre

 

De la simple lectura del Dictamen en cuestión, fácilmente se pueden observar los primeros inconvenientes.

 

En un primer lugar, el dictamen peca de confuso en cuanto emplea indistintamente el vocablo de monedas digitales, criptoactivos y criptomonedas: claro está que existe una estrecha vinculación entre tales conceptos, pero no son idénticos entre sí. En lo que respecta las monedas digitales, siguiendo la definición del G.A.F.I transcripto precedentemente, surge que se trata una definición  abarcativa de diversos supuestos, dentro de los cuales se encuentran las criptomonedas -es decir, hay una relación de género y especie-. Asimismo, cuando hablamos de criptoactivos, podemos hacer referencia tanto como a las criptomonedas (verbigracia: Bitcoin, Ethereum, Tether) o tokens (junto a sus variables: security, utility, asset, etc) y en general todo activo digital que emplea la criptografía.

 

Tampoco debe perderse de vista que existen monedas de tipo abiertas y cerradas: las primeras tienen un valor equivalente en moneda real y puede ser intercambiada una y otra vez por dinero real, mientras que las segundas pretenden ser específicas de un dominio o mundo virtual particular, como los videojuegos de rol multijugador excepcionales en línea (MMORPG, por sus siglas en inglés), o Amazon.com, y en virtud de las normas que regulan su uso, no se puede cambiar por dinero real.[4]

 

Adviértase que el mismo dictamen de la AF.I.P. trae a colación el Impuesto sobre los Créditos y Débitos y otras operatorias bancarias, y menciona al Decreto N° 796/21 -sin perjuicio de su dudosa constitucionalidad[5]- que establece que dentro de las exenciones previstas en dicho decreto y en otras normas de similar naturaleza, no resultarán aplicables en aquellos casos en que los movimientos de fondos estén vinculados a la compra, venta, permuta, intermediación y/o cualquier otra operación sobre criptoactivos, criptomonedas, monedas digitales, o instrumentos similares, en los términos que defina la normativa aplicable. Es decir, el mismo Decreto opta por distinguir entre monedas digitales, criptoactivos y criptomonedas, atendiendo al concepto propio de cada uno de ellos.

 

En un segundo término, en lo que respecta a los títulos valores, resulta llamativo que se invoque el principio de libertad de creación previsto por el art. 1820 del CCyCN, y que rápidamente concluya que los criptoactivos quedan acaparados por dicho artículo cuando recurre a una definición otorgada por un autor español, quien sostiene que se trata de una anotación electrónica que incorpora el derecho a una cantidad de dinero.

 

Es que precisamente la amplia gama de transacciones, operaciones y funciones que se le pueden asignar a los criptoactivos, como así también el tipo de estructura que se escoja -centralizada o descentralizada, ésta última con mayor predominancia-, dará como resultado que no siempre estaremos frente a la premisa planteada, pues en general, los criptoactivos carecen de un emisor centralizado que reconozca un derecho a un crédito a un sujeto que se encuentre operando en el mercado.

 

Reforzando lo expuesto, se ha dicho con meridiana claridad que “técnicamente, la única aptitud (o derecho) que tiene el titular de un bitcoin es la posibilidad de transferirlo. Objetivamente, el sistema no permite a su titular hacer más que eso. No obstante lo anterior, en la práctica actual el titular de un bitcoin encontrará a muchas personas que le ofrecerán cambiárselo por bienes y servicios, o por monedas de curso legal, a un valor que varía constantemente según las reglas de la oferta y la demanda”.[6]

 

Por lo tanto, descartamos el intento de aplicación genérica del régimen de títulos valores a las operaciones que involucren los criptoativos. Nada impide que eventualmente dicha normativa se aplique en algún supuesto en particular y que logre cumplir con los parámetros establecidos, pero no puede pretenderse una aplicación abarcativa de todos los supuestos sin prestar atención a las particularidades de cada criptoactivo y del sistema en general.

 

En relación a la normativa de los valores negociables que también refiere el Fisco, diversos autores ya se han expedido sobre los elementos de tales instrumentos y su analogía con los criptoactivos: aquí tampoco existe consenso y han surgido diversos debates en relación a sí se dan o no los elementos descriptos por el art. 2 de la Ley del Mercado de Capitales.

 

Sobre el requisito de homogeneidad, parte de la doctrina considera que el hecho de que cada usuario del sistema de criptomonedas acceda desde una cuenta privada para la transmisión de las mismas y que se creen así transacciones sobre criptomonedas específicas elimina el carácter de homogéneo.

 

A su vez, esta misma posición doctrinaria sostiene que el hecho de que las transacciones configuren una ruta de movimientos perfectamente rastreables, elimina el requisito de fungibilidad.[7] Sin embargo, otro sector doctrinario[8] sostiene que las criptomonedas son fungibles si nos atenemos a la definición de fungibilidad aportada por el Código Civil y Comercial en su artículo 232.

 

En cuanto a su agrupación en serie, se ha sostenido que “… es posible considerar que se cumple con dicho requisito toda vez que cada minero obtiene una solución a la prueba de trabajo y genera un bloque nuevo en la cadena”.[9]

 

Respecto del tráfico generalizado e impersonal, si bien en la teoría la cadena de bloques es perfectamente rastreable, las posibilidades de verificar la trazabilidad se reduce a contar con el sistema adecuado que así lo permita, que muchas veces podría quedar trunco frente a la utilización de servidores y usuarios anónimos, por lo que dicho aspecto podría verse reflejado en dichas operatorias.

 

En lo que hace a la posibilidad de que sean negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos valores, los criptoactivos no son emitidos en favor de persona determinada -por ende no habría titulo nominativo-, tampoco pueden comercializarse al portador y tampoco pueden endosarse a la orden.

 

Por descontado que el intercambio de criptoactivos no siempre será por una suma de dinero, sino que la laxitud del sistema permite un abanico mucho más extenso: desde servicios, derechos intangibles, otros criptoactivos, etc. Tampoco los criptoactivos deben ser confundidos con el dinero electrónico, en cuanto éste último es simplemente un mecanismo mediante el cual se interactúa con esa moneda fiduciaria.[10]

 

En consecuencia, frente a las divergencias planteadas sobre el régimen de títulos valores y valores negociables, nos inclinamos por la negativa frente a la aplicabilidad de su normativa.

 

Finalmente, en lo que respecta a la alusión de activo financiero que el Dictamen efectúa, cabe destacar que tal atribución no es más que una definición de carácter económica y que en definitiva, no termina por definir la naturaleza jurídica de los criptoactivos. Así como los valores negociables pueden ser considerados como activos financieros atento a su naturaleza económica, la verdadera naturaleza jurídica surge del mismo ordenamiento jurídico que define sus elementos y los considera como tal.

 

En consecuencia, considero que la mera referencia a un activo financiero no es suficiente para saldar la cuestión de su naturaleza jurídica, que no es un aspecto menor ya que a partir de su definición es que pueden asignárseles los efectos previstos por la normativa que le resulte aplicable.

 

4. Los dos lados de la biblioteca

 

La ferviente negativa del Fisco en su Dictamen de considerar a los criptoactivos como bienes inmateriales, viene a cuento con las discusiones doctrinarias que se han suscitado en orden a la exclusión o no de éstas en el régimen de bienes personales (y de aquí el dicho tan conocido en nuestra profesión: una biblioteca sostiene una postura y otra biblioteca sostiene lo opuesto), por lo que conviene hacer una breve referencia a ellas.

 

Por un lado, quienes justifican su gravabilidad sostienen que las monedas digitales son asimilables a los activos financieros del art. 22 inciso h) de la Ley (“títulos valores”). Subsidiariamente, consideran que las monedas digitales también estarían alcanzadas por el régimen de Bienes Personales si se sigue lo dispuesto por el art. 31 de la Reglamentación de la mencionada Ley, que establece que para los casos no previstos en dicho cuerpo normativo se aplicará en forma supletoria las disposiciones legales y reglamentarias del Impuesto a las Ganancias. Y en Ganancias las monedas digitales son tratadas como activos financieros.[11]

 

En la vereda opuesta, se encuentran aquellos que consideran a los criptoactivos como bienes inmateriales -postura que comparto-, por lo que estas encuadrarían en los supuestos de exención del impuesto en cuestión conforme lo dispuesto por el art. 21 inciso d).

 

Sin perjuicio de la postura y los argumentos que se pretendieran adoptar, no debe soslayarse los inconvenientes prácticos que la aplicación de la Ley de Impuestos a los Bienes Personales traerá aparejada, especialmente en lo que hace a la determinación de la ubicación geográfica de los criptoactivos y/o monedas virtuales, ya que por su naturaleza resultaría imposible ubicarlas geográficamente, afectando a la correcta liquidación del impuesto.

 

5. Conclusiones

 

Sin ir más lejos, el Dictamen 02/2022 de la A.F.I.P. se parece más a un manotazo de ahogado que una respuesta clara al conflicto en cuestión, siendo su primordial objetivo el de obtener mayores recursos para el arca del Estado, asfixiando a los contribuyentes y no promoviendo el desarrollo de éste sector del mercado.

 

En lo particular, estimo que previo a discutir sobre la aplicación de la normativa tributaria vigente y/o dictado de nuevos gravámenes, primero debe determinarse con exactitud y seriedad la política a seguir en lo que respecta al mercado cripto en general, es decir, si se regulará o no en sus aspectos generales para brindar mayor certeza en cuanto a su encuadre jurídico, para luego acudir a las normas particulares de las distintas ramas del derecho, dentro de las cuales se encuentra el Derecho Tributario.

 

De lo contrario, estaremos tropezando una y otra vez con la misma piedra, encontrándonos con mayores dificultades y sin lograr arribar a buen puerto.