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E-Commerce y el uso indebido de marcas en Argentina

 1. Definición y espíritu de una marca

 

La ley 22.362 de Marcas y Designaciones en su articulo primero define a una marca como aquel dibujo/s, imagen/es, emblema/s, sello/s, palabra/s, color/es, letra/s, emblema/s, grabado/s y numero/s que tiene por objeto distinguir a un producto y/o servicio. El espíritu y finalidad de una marca se resume en una sola palabra: identidad. Por medio del registro de una marca, el solicitante busca reservarse a su nombre un símbolo a través del cual pueda brindar en el mercado un producto y/o servicio de manera distintiva. Bajo ese símbolo puede ofrecer un producto y/o servicio personalizado, con características y cualidades especificas y únicas que generen en el inconsciente del consumidor una referencia, concepto e identificación propia. Las marcas se han convertido y funcionan como la cara e identificación por el cual los productos se ofrecen en el mercado; de ahí su vital importancia como principal activo intangible de una empresa. Con el paso del tiempo, la marca desarrolla una personalidad propia que se puede decir que toma vida y comienza a relacionarse con el consumidor en la arena del comercio. Por medio de las marcas, las empresas procuran conservar su existencia, obtener continuidad y emprender un desarrollo. Por tal razón es fundamental la debida protección y resguardo del uso, manifestación y presentación de las marcas en el mercado.

 

2. Rol de las plataformas virtuales

 

Es indudable que en la actualidad, el campo por medio del cual se despliegan y desarrollan la mayoría de los productos y por ende la visualización de las marcas es a través del comercio electrónico, el cual se encuentra conformado por las redes sociales, plataformas de venta online de las diferentes tiendas y las plataformas de concentración de compras y ventas tal como Mercado Libre, Ala Maula, OLX, entre otras. A ello debe sumarse las plataformas de entrega de productos que revolucionaron el mercado electrónico durante los últimos tiempos (Rappi, Wabi, Pedidos Ya, entre otras) Dichas plataformas agilizaron e impulsaron el consumo electrónico al facilitar y acortar los tiempos de recepción y entrega de productos. Actualmente, para 6 de cada 10 empresas, el comercio electrónico representa mas del 10% de su facturación. Ya resulta ineludible lo trascendental y vital que se han resuelto las plataformas digitales para lograr la eficacia comercial.

 

3. Crecimiento del comercio electrónico en los últimos 3 años

 

Los flujos comerciales a través de plataformas electrónicas comenzaron a acelerarse en el segundo trimestre del año 2020; la pandemia por COVID-19 y los aislamientos impuestos alejaron a la gente de las tiendas físicas y de las compras presenciales, haciendo que dependan casi exclusivamente de la compra “online”. Las plataformas de venta de las tiendas y de las empresas que concentran la compra y venta de productos de manera virtual, se percataron que el consumo daba un salto estrepitoso en tan solo semanas.

 

A raíz de tal fenómeno, la CACE-Cámara Argentina de Comercio Electrónico, publicó su Estudio Anual de Comercio Electrónico en Argentina, estudio que arrojó los siguientes datos relativos al comercio electrónico en Argentina durante los años 2020 y 2021.

 

  • El comercio electrónico creció un 124% en el 2020 (con respecto al 2019) y un 68% en el 2021 (con respecto al 2020)
  • En el año 2020 se vendieron unos 251 millones de productos equivalentes a una facturación de $905 millones de pesos, mientras en el año 2021 se vendieron 251 millones de productos por una facturación de $1.500 millones de pesos.
  • El valor del ticket de compra promedio en el año 2020 fue de $5.519 mientras que, al año siguiente, 2021 se elevó a $7.757.
  • En el año 2020 mas de 1.284.960 personas hicieron su primera compra “online” y en el año siguiente, 2021, se sumaron mas de 600.000 nuevos usuarios.
  • En ambos años, los productos mas consumidos en orden de prelación fueron:

1.       Productos electrónicos: equipos de audio, imagen, consolas, TI y telefonía – 2020 (231%) y 2021 (61%).

 

2.       Bienes de Consumo: alimentos, bebidas y artículos de limpieza – 2020 (260%) y 2021 (51%).

 

3.       Productos para el hogar – 2020 (206%) y 2021 (66%).

 

4. Como el auge del comercio electrónico incremento la piratería y la falsificación. Formas de uso indebido y violación de las marcas

 

A nivel mundial, la piratería comercial se ha convertido una preocupación cada vez mas alarmante y una practica en acelerado crecimiento. La EUIPO (Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea) y la OECD (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) en un estudio llevado a cabo antes de la pandemia del COVID-19, han concluido, que la piratería comercial conformaba mas del 3.3% del comercio mundial, superando los U$D 509 billones de dólares. Dicho aumento se ha registrado en un periodo de relanzamiento del comercio mundial, lo que hace creer que parte del comercio legal ha trasladado se función a detrás del telón. La piratería comercial engloba un sinnúmero de actividades ilícitas: desde la falsificación de marcas, la venta ilegal de productos sin la autorización correspondiente hasta la venta de medicamentos sin el etiquetado y certificación correspondiente, lo que implica la supresión de los ingredientes informados, así como la alteración de los componentes con los cuales se fabrican los mismos.

 

La piratería comercial encuentra su atractivo en la posibilidad de obtener grandes réditos con poca inversión, ya que no requiere un alto conocimiento en el manejo financiero y de recursos o una sofisticada infraestructura comercial. Dichas posibilidades han provocado que la piratería surja esporádicamente en diferentes partes del mundo, no dependiendo exclusivamente en el manejo de grandes organizaciones criminales a nivel transnacional. Sumado a todo ello, la llegada de la pandemia de COVID-19 y el estallido del comercio electrónico ha colaborado a que la piratería comercial encuentre un ambiente con condiciones favorables para su crecimiento.

 

Aunque ha existido por mas de 25 años, el mundo aún se sigue acoplando y adaptando a los cambios que la internet le provoca al mundo a ritmos exponenciales. Dicho atraso se ve reflejado en las legislaciones y regulaciones nacionales como internacionales, las cuales carecen de claridad y uniformidad provocando vacíos legales en los cuales se desarrollan violaciones a los derechos de propiedad industrial e intelectual, siendo los mas frecuentes:

 

- Falsificación de productos y marcas;

 

- Piratería: Comercialización de productos y servicios sin el debido registro y autorización;

 

- Uso de marcas sin autorización;

 

- Venta de productos y servicios sin autorización de sus fabricantes;

 

Si nos centramos y analizamos el fenomeno en América Latina, los países mas afectados por la usurpación de marcas y demás violaciones, son Argentina, Brasil y México. En estos países se destaca la piratería, la falsificación y la venta ilegal de ropa y calzado, productos de moda, belleza, y productos electrónicos como celulares y sus accesorios.

 

5. Modos clasicos de combate en Argentina del uso indebido (“notice and take-down”)

 

A fin de combatir las violaciones de los derechos marcarios y de comercio, las diversas plataformas han implementado mecanismos de control, restricción y supresión de publicaciones. Un claro ejemplo es Mercado Libre, que en el año 2021 ha dado de baja a más de 7.5 millones de publicaciones que incumplían con sus términos y condiciones[1]. Esto lo ha podido lograr gracias a su control de piratería y falsificación de marcas por medio del Programa de Protección de Marca.

 

A través de dicho programa, las empresas pueden proteger sus marcas y productos gracias a la posibilidad de informar y denunciar publicaciones que infrinjan los derechos marcarios. Así, se implementa el denominado sistema de “Notice and Take Down” (“Notificación y Baja” o “Notificación y Retiro” o “Notificación y Eliminación”); dicha modalidad fue reglamentada por la Ley de Derecho de Autor (DMCA) en los Estados Unidos de America como herramienta de aviso y de supresión en mano de los titulares de un derecho intelectual para combatir el uso indebido de su creación. Mercado Libre complementa el programa de protección con algoritmos de aprendizaje con parámetros de detención que pueden determinar de oficio si una publicación viola o no un derecho marcario.

 

Asimismo, la emprea Meta (ex Facebook) que aglomera a las plataformas Facebook e Instagram ofrece un control y protección de derecho de marcas a traves del denominado “Right Manager” (Administrador de Derechos). Las plataformas permiten que el interesado pueda presentar denuncias de uso indebido de marcas por medio de un correo electrónico; denunciando falsificación de productos o la violación de derechos de autor. Se requiere el interesado ingrese sus datos (nombre, apellido, correo y numero de teléfono), descripción del contenido o publicación que vulnera su derecho o el derecho de su representado (ya que un representante de una marca puede tramitar la denuncia), información e indicaciones para poder dar con el contenido en violación (URL), una declaración  de buena fe y que si actúa en representación de una marca cuenta con la autorización correspondiente, y por ultimo la firma electrónica o física del denunciante. Ésta denuncia será analizada por un agente designado en virtud de los procedimientos de notificación y contra notificación de la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) de los EEUU. Dicho agente analizará la denuncia y determinará si la publicación es eliminada o no previa notificación al usuario al cual se le elimina el contenido. Mediante ésta notificación y eliminación se cumple el propósito de la herramienta de protección de uso indebido de marcas.

 

Ahora bien, si nos adentramos en la legislación nacional, encontramos que el principal problema se haya en un estrato superior, esto es en la cooperación internacional en la provisión de datos. Las plataformas de compras y mediante las cuales se promocionan la mayoría de los productos, trascienden las barreras nacionales. Ya no alcanza con dictar normas de control y vigilancia locales si en el plano internacional se ignoran o eluden los problemas transfronterizos. Mediante legislaciones y acuerdos, se procuró redoblar el control aduanero para detectar, prevenir y combatir la piratería. Sin embargo el comercio ha dejado de trasladarse exclusivamente por medio de las aduanas y ha comenzado a navegar la vía del e-commerce.

 

6. Conclusión: Realidad argentina y problemas futuros

 

Las empresas y sus marcas han ingresado a una nueva arena de combate; ya no alcanza que las marcas se diputen la territorialidad o la exclusividad de un mercado. La competencia desleal ya no se limita a si se difama al competidor. El auge veloz del comercio electrónico ha traído consigo un impulso aun mas veloz de los delitos informáticos dentro del cual encontramos las violaciones marcarias anteriormente enunciadas. El directo e inmediato enlace entre vendedor y comprador hace que las proliferaciones sean difíciles de controlar y evitar. Las marcas en el comercio electrónico deberán enfrentar una serie de inminentes obstáculos que inevitablemente las redefinirá y transformará el modo en el que se desenvuelve en los mercados. Así, entre dichos desafios encontramos:

 

- Los vacíos legales y reglamentarios provocados por el lento acople de las legislaciones a la realidad social, económica y mercantil que se desenvuelve en el ámbito digital. Dichos vacíos no sólo favorecen el incremento de infracciones, sino que les presentan poca claridad a las partes intervinientes, lo cual se traduce en mínima seguridad jurídica y económica.

 

- Las nuevas modalidades de competir en el mercado, las cuales abren nuevas puertas a abusos y violación de derechos. Los medios y las plataformas digitales se han diversificado de tal manera que ahora existen reglas de juegos diferentes por cada medio de comercialización elegido

 

- La rápida y mutante herramientas tecnológicas, informativas, digitales y virtuales (ej. metaverso, NFTs, blockchain, pagos con criptomonedas, etc.)

 

- Incesante cambio de las modas y tendencias sociales como el impacto de los influencers o la redefinición del significado otorgado a las marcas de la simple asociación al encuentro de una identidad.

 

En el auge de lo falso y barato, y ante las batallas que deberán ser liberadas, las marcas tienen una vez mas la oportunidad de reivindicar su relevante y vital función en el motor del comercio y la economía.

 

References

 

https://www.itsitio.com/ar/desafios-para-el-futuro-del-comercio-electronico-en-argentina/#:~:text=Problemas%3A%20la%20inestabilidad%20macroecon%C3%B3mica%2C%20la,de%20los%20intermediarios%20de%20Internet.

 

https://www.ambito.com/opiniones/comercio/11-desafios-el-futuro-del-electronico-argentina-n5149527

 

https://www.cace.org.ar/noticias-el-comercio-electronico-crecio-un-124-y-supero-los-novecientos-mil-millones-de-pesos-en-ventas

 

https://www.cace.org.ar/noticias-el-comercio-electronico-crecio-un-68-y-supero-los-15-billones-de-pesos-en-ventas-en-2021

 

https://www.eintrade.eu/blog/blog-de-eintrade-1/post/las-plataformas-en-el-comercio-internacional-56

 

https://www.telam.com.ar/notas/202203/586423-comercio-electronico-facturacion-crecimiento-argentina.html#:~:text=Durante%202021%20se%20realizaron%20196,superior%20al%20del%20a%C3%B1o%20anterior.

 

https://www.dineroenimagen.com/hacker/la-pirateria-y-falsificacion-un-reto-que-enfrenta-el-comercio-electronico/140058

 

https://www.telam.com.ar/notas/202205/591744-argentina-comercio-electronico-crecimiento-tendencia.html

 

https://www.lacapital.com.ar/edicion-impresa/estados-unidos-puso-la-mira-argentina-pirateria-comercial-n534966.html

 

https://www.iprofesional.com/management/358546-comercio-electronico-entretenimiento-nuevo-reto-de-las-marcas

 

https://help.instagram.com/2922067214679225/?helpref=hc_fnav

 

https://www.facebook.com/business/help/288857145107870?id=708699556338610

 

https://www.worldtrademarkreview.com/global-guide/anti-counterfeiting-and-online-brand-enforcement/2022/article/counterfeiting-and-piracy-the-global-impact?utm_source=TRUMP%2BTOO%2BSMALL%2Bdecision%2Band%2Bbrand%2Bmerchandising%253B%2BUSPTO%2Bseeks%2BTPAC%2Bnominations%253B%2Bsuccess%2Bfor%2Bluxury%2Bleather%2Bcompany%2Bin%2Bdesign%2Bcase&utm_medium=email&utm_campaign=WTR%2BDaily