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La Corte Suprema encarriló el principio precautorio ambiental - Por HORACIO J. FRANCO (*) FRANCO ABOGADOS - CONSULTORES AMBIENTALES

 Para que un árbol crezca erguido y se desarrolle de manera plena y útil, es de buena práctica sujetarlo a un soporte, a modo de “bastón” o “tutor”.  Eso hizo la Corte Suprema de Justicia de la Nación con el Principio Precautorio Ambiental (PPA): sujetó su aplicación a las reglas establecidas en las causas “Salas”[1] y “Telefónica Móviles”[2], de 2008 y 2019, respectivamente. 

 

El PPA es el campo donde se libra una suerte de “batalla cultural” entre quienes afirmamos que es más recomendable “regular estrictamente, pero prohibir excepcionalmente” (Primera Opción) y quienes creen que es mejor “prohibir por las dudas” (Segunda Opción). 

 

En el ámbito del Derecho Ambiental, dicho debate se libra principalmente entre: A) la corriente doctrinaria “compatibilizadora” (a la que adhiero), que defiende la Primera Opción; y B) las corrientes doctrinarias “expansiva” y “ecologista” (con creciente protagonismo por parte de ésta última), que prefieren la Segunda Opción.  Para tener una vista panorámica, sugerimos leer –o releer- un artículo que publicamos en  Abogados.com: “Quien es Quien en el Derecho Ambiental(2021)” https://abogados.com.ar/quien-es-quien-en-el-derecho-ambiental-2021/28557 , ya que el presente trabajo es una “secuela” del mismo.

 

Qué es y que no es el PPA

 

El Art. 4 de la Ley General del Ambiente 25675 (2002) establece la siguiente definición del Principio Precautorio Ambiental (PPA): “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”.

 

Las corrientes doctrinarias “expansiva” y “ecologista” han teorizado sobre esta definición a través de innumerables artículos, muchos de ellos bastante monótonos, en los que el PPA es complejizado y hasta mitologizado.  Al final del día, podemos concluir que el PPA constituye un marco para pensar cuando enfrentamos una situación de incertidumbre científica.  Pero no es una “receta” para decidir.

 

El PPA es un marco abierto a varias posibilidades: la decisión administrativa o judicial dependerá de las circunstancias de cada caso concreto.  En efecto, las “medidas eficaces” a las que alude la definición del PPA no consisten solamente en la prohibición ni en la suspensión.  En el “menú de opciones” también figuran medidas menos restrictivas, como la cautela activa o incluso la simple cautela. 

 

Para comprender el PPA, resulta esclarecedor entender ante todo lo que el PPA no es

 

El PPA no es ni debe ser confundido con el “patologismo”, que es un ideologismo instrumental presente en la arena política y en el activismo socioambiental.[3]  En el intento de imponer su visión de “buenos” y “malos”, el patologismo ofrece una versión falsificada del PPA.  A tales efectos, se vale de falacias, sofismas y ardides –simples, efectistas y muy conocidos- para: A) deslegitimar proyectos, inversiones y actividades; B) dañar material y reputacionalmente a sus proponentes; y C) impedir, deslegitimar o, al menos, retardar decisiones de las Autoridades Ambientales.  Enumeraremos –no taxativamente- dichas falacias, sofismas y ardides a continuación:

 

- Provocar alarma invocando un riesgo lógicamente posible pero estadísticamente remoto (el “descuido de la probabilidad”).

 

- Agitar la “posibilidad lógica de duda”, sugiriendo que equivale a “probabilidad significativa de daño”.

 

- Sugerir que cualquier riesgo hipotético o conjetural justifica la inacción (que también es un riesgo …).

 

- Afirmar que quien introduce un riesgo está obligado a demostrar su “total” inocuidad o a eliminar “toda duda” acerca de su peligrosidad (o sea, exigir el “riesgo cero”, que es inasequible, en lugar del “riesgo aceptable”).[4]

 

- Amplificar la percepción riesgos hipotéticos teorizando acerca de los mismos de manera descontextualizada.

 

- Afirmar que la “ausencia de información” impone siempre la inacción.

 

- "Culpar por asociación” invocando evidencia episódica (del estilo “eliminemos el transporte aerocomercial porque se estrelló tal o cual avión” - pensemos en cualquier otra actividad productiva, ya que el sofisma es el mismo).

 

Reiteramos: el PPA no es lo expuesto precedentemente.

 

Los lineamientos del fallo “Salas”

 

Consciente de la presencia del patologismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación plantó en 2008 el primer “bastón” que sujeta al Principio Precautorio Ambiental (PPA), a través de su pronunciamiento en “Salas”. 

 

Allí, nuestro máximo Tribunal fue enfático al indicar que la aplicación del Principio Precautorio conlleva “armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable”; que “no debe buscarse oposición entre medio ambiente y desarrollo, sino complementariedad”; y que “la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras”. 

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de los lineamientos de “Salas”, nos enseña que la sustentabilidad se apoya en tres columnas: ambiental, social y económica.  O, dicho de otra forma, que se debe propender a la compatibilización entre desarrollo socioeconómico y protección ambiental.  Por eso, la doctrina de “Salas” alude a la articulación prudente y “caso por caso” entre PPA, cálculo de probabilidades y análisis de costo-beneficio. 

 

La idea de un Principio Precautorio Ambiental de amplio espectro discrecional e impeditivo, alentada por la doctrina “expansiva” y “ecologista”, comenzó a frustrarse a partir del fallo “Salas”, cuyos lineamientos tuvieron una amplia y rápida “viralización” jurisprudencial. 

 

El precepto del fallo “Telefónica Móviles”

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación colocó recientemente el segundo “bastón” que sujeta al PPA.  Consiste en el precepto que surge del voto del Dr. Ricardo L. Lorenzetti en la causa “Telefónica Móviles”: “la aplicación del Principio Precautorio requiere un mínimo de demostración de la posible concreción del daño”. Se lo remarca con éstas palabras: “debe existir un umbral de acceso al Principio Precautorio, ya que de lo contrario siempre se podrá argumentar que cualquier actividad podrá causar daños”.[5]

 

“Telefónica Móviles” indica que no basta con solo señalar riesgos o daños hipotéticos o conjeturales.  La verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa.  Se debe demostrar la “posible concreción del daño” mediante alguna clase de evidencia “dura” como, por ejemplo, alguna constatación oficial, algún dictamen pericial, algún informe de organismos del Estado, etc.[6] 

 

No hay contradicción entre el precepto de “Telefónica Móviles”, y los principios “in dubio pro ambiente” e “in dubio pro agua” consagrados también por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.  El primero complementa a los segundos porque indica que los proyectos, inversiones y actividades no necesitan ser justificados “más allá de toda duda”, sino “más allá de toda duda razonable”, teniendo en cuenta riesgos, pero también beneficios.

 

El precepto de “Telefónica Móviles” es un “pasa – no pasa”, que reafirma que el PPA no es un “comodín”, y que su sola invocación no es un “vale” ni una “vía rápida” para obtener una medida de suspensión temporaria o prohibición cautelar.

 

De todas las intervenciones del Dr. Ricardo L. Lorenzetti en la jurisprudencia ambiental de nuestro máximo Tribunal, la de “Telefónica Móviles” es la más trascendente para la actividad económica.  El análisis atento de sus votos –así como de su tarea como codificador-[7] demuestra que es un prudente conductor, que a veces coloca el “guiño” hacia la “expansividad”, pero finalmente siempre gira en dirección a la “compatibilización” cuando se trata de las cuestiones realmente fundamentales.

 

Reglas sobre el Principio Precautorio Ambiental

 

Las reglas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CJSN) acerca del PPA pueden resumirse así:

 

  • No se debe prohibir de manera impulsiva.  La CSJN requiere un juicio de ponderación razonable (“Salas”). 
  • No se debe prohibir de manera “intuitiva”.  La CSJN requiere un adecuado balance de riesgos, costos y beneficios” (“Salas”).
  • No se deben imponer medidas de corte “maximalista” de manera irreflexiva o precipitada.  Se lo debe hacer “en función de los costos” (“Salas”) y “de manera proporcionada” (“Telefónica Móviles”). En otras palabras: puede haber precauciones que no valgan la pena.
  • No se deben imponer medidas de suspensión temporaria o prohibición en forma “mecánica” o “automática”.  La CSJN exige, como mínimo, la demostración previa de la posible concreción del daño, no bastando solo con enunciarlo (“Telefónica Móviles”).
  • Prohibir debe ser una medida excepcional, solo aplicable cuando: a) se demuestra con pruebas “duras” la posible concreción del daño (“Telefónica Móviles”); y b) se hacen las sumas y las restas –caso por caso, no en abstracto- de costos y beneficios sociales y ambientales (“Salas” y “Telefónica Móviles”).
  • Los efectos negativos –según cuales sean, claro- pueden ser compensados mediante acciones positivas.  Debido a su trascendencia, merece sumarse este precedente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza: el fallo “Municipalidad de Cuyo”[8] –con especial referencia al voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci- que estableció el denominado “Principio de Compensación”. 

Conclusiones

 

En razón de lo anterior, concluimos lo siguiente:

 

Primero: Las circunstancias y las decisiones varían.  Los lineamientos de “Salas” y el precepto de “Telefónica Móviles” permanecen.  Su inobservancia resta seriedad a las resoluciones judiciales de primera y segunda instancia.

 

Segundo: La sujeción a los lineamientos de “Salas” y al precepto de “Telefónica Móviles” posibilita y alienta el despliegue del PPA en forma armónica con los mandatos de la Constitución Nacional que tutelan el ambiente y el desarrollo “sin buscar oposición, sino complementariedad”.[9] 

 

Tercero: La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) encauzó la aplicación del PPA.  Ya no tiene sentido repetir lo mismo de siempre para complejizarlo.  Hubo evolución.

 

Cuarto: El patologismo pretende ser una guía, pero no lo consigue.

 

Haciendo una analogía futbolística poco ortodoxa -pero válida- notamos que la “pared”[10] conformada entre “Salas” y “Telefónica Móviles” viene siendo un gran antídoto contra el patologismo.  En efecto, ambos precedentes combinan, retroalimentan y potencian entre sí las reglas de nuestro máximo Tribunal. 

 

La observancia de las reglas de la CSJN acerca del PPA se consolida año a año, a medida que nos alejamos de la primera instancia judicial. 

 

Tal como advierte el Dr. Ricardo L. Lorenzetti con su voto en “Telefónica Móviles”, la interpretación frívola del PPA puede desnaturalizarlo, “prestándose a usos que sean negligentes u obedezcan en realidad a otras intenciones”. 

 

 (*) HORACIO FRANCO es socio de Franco Abogados – Consultores Ambientales y de H&S www.francoabogados.com.a


[1] CSJN, in re “Salas, Dino y otros c. Salta, Provincia de y Estado Nacional s. Amparo” (2008); Fallos: 332:663.


[2] CSJN, in re “Telefónica Móviles Argentina S.A. c. Municipalidad de Gral. Güemes s. acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, Fallos: 342:1061 (2019).


[3] El ideologismo consiste en la prevalencia de la ideología por sobre la observación directa de la realidad.  Las principales fuerzas políticas argentinas con representación parlamentaria se desmarcaron del patologismo, que es impulsado por minorías metódicas, enfocadas y ocasionalmente violentas. 



[4] El “riesgo cero” es una imposibilidad existencial.  Si así no fuera, ¿entonces por qué todos los ordenamientos jurídicos del mundo contemplan la posibilidad omnipresente de la tragedia, bajo el nombre de “caso fortuito” y de “fuerza mayor”?  Esa simple constatación nos enseña que el PPA no puede consistir en evitar el riesgo por completo. El solo hecho de que existan “parámetros máximos admisibles” o “presupuestos mínimos de protección ambiental” nos indica que, inevitablemente, la ley se basa en la noción de “riesgo aceptable”. 



[5] Este pronunciamiento optimiza antecedentes menos claros o menos elocuentes, como el fallo “Schröder c. INVAP” y otros (CSJN, Schröder, Juan c/ INVAP S.E. y E.N. s/ amparo; 4/05/2010; S.569.XLIII).

[6] La producción de dicha evidencia no necesariamente es una carga de la parte actora: la misma puede ser ordenada mediante los “superpoderes” que el Art. 32 de la Ley General del Ambiente 25675 otorga a los jueces, recurriendo o no a la “inversión de la carga de la prueba”.



[7] No solo respecto del PPA, sino también acerca de: a) la necesidad de desechar la atribución arbitraria de causalidad en cuestiones ambientales; y b) la necesidad de establecer objetivos racionales de remediación ambiental.  Son temas de máxima importancia que aluden a otros fallos de la CSJN y al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCC), que serán objeto de futuros artículos.

[8] SCJ de la Provincia de Mendoza in re: Municipalidad de Luján de Cuyo c. Provincia de Mendoza s/ conflicto de poderes; RDAmb 2-183 y ss (2004).



[9] Nos referimos a los siguientes mandatos constitucionales, sin desmedro de otros: AMBIENTE: a) proveer al derecho a un ambiente sano, así como al deber de preservarlo (Art. 41, CN); b) satisfacer las necesidades presentes a través de actividades productivas, sin comprometer las de las generaciones futuras; c) preservar el patrimonio natural y cultural, y la diversidad biológica; d) recomponer el daño ambiental (Art. 41, CN); y, segundo pero también importante: DESARROLLO: e) avanzar en la “utilización racional” de los recursos naturales (Art. 41, CN); y f) “proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional y a la generación de empleo” (Art. 75, inc. 19, CN – “cláusula de progreso”). 



[10] Según una definición pacíficamente aceptada, en el fútbol “pared” es la “acción técnico-táctica que consiste en el envío y devolución del balón entre dos o más jugadores” (López L., Javier; Fútbol. Modelos tácticos y sistemas de juego; Sevilla; 2004; Editorial Deportiva Wanceulen).