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Compra de empresas "con apalancamiento" (Leveraged Buyout: LBO): ¿Y si los activos comprometidos son estatales o sindicales?

 Tal como es de dominio público, y ha sido objeto de análisis en este medio en anteriores oportunidades, pese a la crisis económica que abruma a la República Argentina, ya hace un tiempo que viene causando sorpresa la adquisición de Mega Empresas y de Grupos Económicos por parte de individuos cercanos al poder.

 

Empero, lo más llamativo de la cuestión, es la aparición –por sí o por medio de terceros (¿“testaferros”?)- de personajes vinculados al Transporte de carga o residuos en la adquisición de Correos Privados; a los hidrocarburos y al juego en la compra de canales de televisión y radios, y/o a Sindicatos en la adquisición de Empresas Energéticas y/o multimedios, en lo que se ha dado a llamar “el Capitalismo de los Amigotes” (James Neilson), con grave riesgo para los intereses del Estado, de las Organizaciones Sindicales y de los Accionistas Minoritarios ajenos a la maniobra1.

 

Es que, como se sabe, porque ello ha motivado profusas investigaciones públicas, hace no más de un lustro, una conocida Empresa Petrolera de capital nacional, tras protagonizar un escándalo vinculado al poder de turno, se habría apropiado de más de $ 8.000 millones en impuestos a la transferencia de combustibles –equivalentes en esa época a más de U$S 1.000 millones- percibidos pero no ingresados a la AFIP, los que habrían sido empleados para “apalancar” la compra de numerosos activos empresarios para sus apropiadores.

 

Más allá de que frente a los avatares políticos, se hayan concebido moratorias impositivas “tailor made” para la devolución de sumas superiores a 10.000 millones de pesos en un caso, y en otro se haya obtenido la condonación de deuda por cifras millonarias en dólares por prestaciones de energía eléctrica no abonadas en su momento (para volver atractivo el negocio), lo ocurrido resulta a todas luces reprochable.

 

Es que, amén de lo antiético e ilícito de la utilización de “influencias” frente a “El Príncipe” en beneficio de negocios personales, lo ocurrido lleva al análisis de lo cuestionable que implica comprar bienes para sí apalancándose en los activos que se está adquiriendo y/o en fondos o recursos obtenidos “en blanco” o “en negro”, máxime si el que lo hace se está apropiando ilegalmente de dineros del Estado, de Organizaciones Sindicales, de los trabajadores2 o de terceros.

 

Desde el punto de vista técnico jurídico, severamente cuestionadas durante la década del 90` cuando las utilizara el entonces denominado “GRUPO EXXEL” para adquirir más de 60 Empresas, entre ellas “OCA”, las operaciones de “Leveraged Buyout” (LBO) o “Ventas Apalancadas”, consisten en la compraventa por la cual se adquiere una Compañía (“Sociedad Target”)3, o una participación mayoritaria en el Capital Accionario de la misma, financiando una parte significativa de su precio de compra mediante el uso de deuda, la que se pretende amortizar con cargo a los activos4, recursos patrimoniales o flujos de caja devengados por la propia Sociedad que se acaba de adquirir. 5

 

Más allá de que, como sostuve anteriormente, los vaivenes políticos pueden ocasionar que mientras por una parte el poder de turno pretenda beneficiar a los otrora réprobos con planes de pago elásticos e inusuales y el desistimiento de los reclamos fiscales pertinentes6, por el otro el Ministerio Público reitere la necesidad de sancionar tales conductas mediante la promoción de nuevas causas7, lo cierto es que las mentadas “compras con apalancamiento” resultan reprochables desde toda perspectiva. Ello, en tanto y en cuanto no solo vuelven inexistente “el riesgo empresario”, puesto que se paga con lo se recibe desvirtuando la idea de precio8 sino porque, además, se pone en riesgo el patrimonio corporativo en la parte perteneciente a los socios preexistentes, ante el desembarco de nuevos integrantes de la Compañía del Grupo que caen como “paracaidistas”, apropiándose de algo que no es de ellos mientras se apalancan en los recursos corporativos.

 

En la realidad de los hechos, el Régimen Juridico argentino pareciera mostrarse prima facie insuficiente en materia de compraventa de Empresas, puesto que los artículos pertinentes del CCYCN no resultan eficaces para regular las LBO.

 

Por otra parte, y ya desde la perspectiva del Derecho Societario, tanto el nuevo Socio (controlante o no) que autoriza comprometer activos personales de la Empresa que acaba de adquirir en su beneficio individual, como el Director que faculta o viabiliza gravarlos para garantizar el repago del adeudo, adquieren responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, por violación de los artículos 2489 y 27210 de la Ley 19.550.

 

Amén de lo anterior, y si la Sociedad adquirida quebrara por llegar a un “mal fin” el desembarco efectuado en la misma, le podrá ser extendida la quiebra y/o, en su caso, la responsabilidad, a todas las firmas externas integrantes del Conglomerado comprador que hubieran resultado involucradas en las maniobras, si estas violaron el art. 161 de la Ley 24.52211.

 

En idéntico sentido, podrá procederse contra “los representantes, administradores, mandatarios o gestores del negocio del fallido” que hubiesen intervenido en las maniobras sancionadas por el artículo 173 de la LCQ12, o los terceros que hubieran participado dolosamente en los actos lesivos que la parte final de dicho precepto sanciona.

 

Obviamente, mucho más grave aún será la situación si se descubre que se utilizaron fondos y/o activos Sindicales “desviados” ilegalmente para adquirir bienes y Empresas (por ejemplo Diarios, Revistas, Radios y/o Canales de Televisión), o efectuar inversiones a título personal de los Agentes Dañosos los cuales, además deberán responder ilimitadamente frente al personal de la Empresa o Grupo fallido, si se corrobora la existencia de “maniobras fraudulentas” y/o “conducción temeraria” de todo el Conglomerado en perjuicio de aquellos (art. 31 LCT)13