https://mail.google.com/mail/u/0/?ui=2&ik=3ab76eea9c&view=att&th=1648a6d4d6c2fa40&attid=0.1&disp=safe&zw

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 1062/2020 JETSMART AIRLINES SA Y OTRO c/ AEROPUERTOS ARGENTINA 2000 SA s/AMPARO

ND Y VISTO: el pedido de habilitación de Feria Extraordinaria formulado por la parte actora en la pieza que antecede, a fin de que el Tribunal ingrese al estudio del recurso de apelación que articulara a fs. 487/503, respecto de la resolución de fs. 484/486; y CONSIDERANDO:

I.- Jetsmart Airlines S.A. (JES) y Norwegian Air Argentina S.A.U. (NAA), promovieron acción de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y de la Ley N° 16.986, contra la empresa Aeropuertos Argentina 2000 S.A., con el objeto de que: a) cese en forma inmediata con su actuar ilegal, ilegítimo y arbitrario, en cuanto impide el uso indistinto de las bases de operaciones y amarres de NAA en el Aeropuerto Metropolitano Jorge Newbery; b) actualice sus registros de forma tal de reflejar en los amarres otorgados a NAA el reemplazo de la flota de aeronaves Boeing 737-800 matrículas LV-HQH, LV-IZQ y LV-ITK de NAA por la flota de aeronaves Airbus A320 de JES matrículas LV-IVO, LV-HEK, LV-HVT y LV-IVN; y c) otorgue a las actoras respuesta favorable a la solicitud de factibilidad horaria para la operación de ciertos itinerarios que oportunamente fueran solicitados de conformidad con lo previsto en la Resolución N° 180/2019 de la Administración Nacional de Aviación Civil. Ello así, para el hipotético caso de que no se hiciera lugar a la vía del amparo, en subsidio peticiona que se le imprima a los presentes autos el trámite de “Acción declarativa de certeza” en los términos del artículo 322 del Código Procesal, a los fines de que: a) cese el estado de incertidumbre que la empresa demandada ocasiona al impedirles realizar las operaciones ya autorizadas por la Autoridad Aeronáutica en el Aeroparque; b) se declare que JES y NAA pueden hacer un uso indistinto de la base de operaciones y los amarres autorizados actualmente a favor de NAA en el Aeroparque, pudiendo reemplazar la flota de NAA por la flota de JES, y c) se declare Fecha de firma: 14/07/2020 aprobada a favor de las actoras la factibilidad horaria para la operación de ciertos itinerarios en el Aeroparque que oportunamente fueran solicitados a la demandada. En el pronunciamiento de fs. 484/486, el Señor Juez de la anterior instancia denegó la medida solicitada por las firmas actoras con fundamento en que ellas no habían acreditado los extremos necesarios que hacían a la admisibilidad de la cautelar impetrada. En efecto, en lo que refiere a la verosimilitud del derecho, sostuvo que los argumentos alegados por aquéllas en defensa de su postura remitían a aspectos que debían ser discutidos y evaluados luego de que las partes probaran los extremos por ellas invocados. Agregó que resultaba improcedente efectuar un análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión debía dilucidarse al momento del dictado de la sentencia definitiva. Finalmente, en base a lo expuesto concluyó en que, de las constancias probatorias obrantes hasta el momento en el expediente, no surgía “prima facie” que la empresa concesionaria demandada hubiera actuado con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas al desconocer el Acuerdo de Consolidación y sus efectos, celebrado entre las actoras. Respecto al peligro en la demora, precisó que tampoco se hallaba probado dicho extremo, máxime teniendo en cuenta la normativa dictada por el Poder Ejecutivo Nacional en el marco de la pandemia de COVID19 donde, entre otras cosas, con relación al tráfico aéreo, fueron suspendidos todos los vuelos internacionales de pasajeros provenientes de las zonas afectadas.

II.- Jetsmart Airlines S.A. (JES) y Norwegian Air Argentina S.A.U. (NAA), cuestionaron la decisión mediante la apelación articulada a fs. 487/503, afirmando que: a) resulta erróneo el temperamento adoptado por el Juez para desestimar la medida cautelar peticionada, pues no tuvo en cuenta las constancias documentales acompañadas en autos de donde surgen que la Administración Nacional de Aviación Civil –ANAC- mediante el dictado de la Resolución N° 881/2019 aprobó, y sin limitaciones, el Acuerdo de Consolidación celebrado entre ambas compañías aéreas donde se las autorizó a: 1) realizar la comercialización de los vuelos en código Fecha de firma: 14/07/2020 compartido en forma recíproca, pudiendo JES comercializar los vuelos de NAA; 2) llevar adelante una operación conjunta y/o alternativa de los vuelos autorizados a cada una de las actoras, por lo que JES podría operar los vuelos de NAA; 3)hacer uso indistinto de las bases de operaciones y amarre de ambos operadores aéreos; 4) reemplazar las aeronaves Boeing 737 de NAA basadas en AEP por la flota Airbus 320 de JES; y 5) efectuar una programación horaria tentativa de sus vuelos; b) La verosimilitud del derecho de JES y NAA no solo surge de forma clara e indubitada del Acuerdo de Consolidación, de su aprobación por la ANAC, el que les permite operar en el Aeroparque y que goza de presunción de legitimidad y ejecutoriedad al tratarse de un acto administrativo plenamente válido, sino también de las respuestas brindadas por Aeropuertos Argentina 2000 -AA2000- a los reclamos de las actoras. El hecho de que una cuestión pudiera merecer un análisis más profundo que otra no significa que se la excluya de ser objeto de una medida cautelar; c) los argumentos ensayados por la empresa concesionaria para rechazar el pedido de uso de la infraestructura del Aeroparque, en el sentido de que las solicitudes se enmarcan temporalmente en “…un cambio de gobierno y de políticas públicas de la Administración Pública Nacional” (conf. fs. 242/243), revisten los caracteres de ilegalidad y arbitrariedad manifiestas por el artículo 43 de la Constitución Nacional.

III.- Elevadas las actuaciones, por los fundamentos expuestos en la resolución que fuera dictada con fecha 2 de abril último, el Tribunal revocó la resolución de fs. 484/486 sólo en cuanto allí se dispuso habilitar la feria extraordinaria a los fines del tratamiento de la medida cautelar, habiendo quedado por ello, para otra momento, el estudio su admisibilidad y procedencia (conf. fs. 506/507). Ello así, con fecha 2 de junio, mediante escrito electrónico y con apoyo en lo dispuesto por la Acordada 14/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. constancias de fs. 512/524), las actoras solicitaron al Tribunal la habilitación de la feria extraordinaria a fin de que se ingresara al estudio de la cuestión -que como antes se indicó, había quedado pendiente-, concerniente a la denegatoria de la medida cautelar decidida por el “a quo” a fs. 484/486. Asimismo, con el fin de que se tenga Fecha de firma: 14/07/2020 presente para el momento en que se analice el sub examine, ponen en conocimiento del Tribunal el acaecimiento, en forma reciente, de ciertos actos y hechos sobrevenidos con posterioridad a aquél fallo denegatorio (conf. punto IV.1 del escrito), que tienen que ver, entre otras cosas, con el dictado de las resoluciones 143/20 y 144/20 emanadas por la ANAC y el ORSNA, a instancia de la empresa concesionaria demandada (conf. punto IV.1), circunstancia que estiman perjudicial para sus intereses (ver punto IV.2 -fs. 512/524-).

IV.- Corresponde precisar, ante todo, que la actuación del Tribunal de Feria es excepcional, pues está reservada sólo para asuntos que no admiten demora –art. 4° del Reglamento para la Justicia Nacional- y, por lo tanto, procede cuando la falta de un resguardo o de una medida especial, en un momento determinado, puede causar un perjuicio irreparable por el transcurso del tiempo hasta la reanudación de la actividad judicial ordinaria (confr. esta Cámara, Sala de Feria, causas N° 4362/14 del 30/1/15, N° 3373/16 del 13/1/17, N° 2667/17 del 30/1/19, 7275/19 del 30/7/19, entre muchas otras). Es decir, para la habilitación debe acreditarse que hay un riesgo cierto de que una providencia judicial se torne ilusoria, o bien que se frustre por la demora alguna diligencia importante para el derecho de las partes. En síntesis, quien pretende la habilitación debe acreditar que la decisión pendiente no puede demorarse hasta tanto se reanude la actividad del Tribunal de la causa (confr. esta Cámara, Sala de Feria, causa 4989/12 del 10/1/13, causa N° 7771/17 del 23/1/18 y sus citas). En este sentido, y en razón de su carácter excepcional, la habilitación de la feria judicial está circunscripta a supuestos de comprobada urgencia por la eventual frustración de los derechos de las partes (ver esta Cámara. Sala de Feria, causas N° 4000/07 del 31/1/08 y 14/08 del 26/1/08, entre muchas otras).

V.- Ahora bien, cabe tener presente que mediante el dictado de la Acordada n° 14/2020 el Alto Tribunal estableció el “Protocolo y pautas para la tramitación de causas judiciales durante la feria extraordinaria” Fecha de firma: 14/07/2020 (Anexo I) facultando a los distintos tribunales a fin de ampliar las materias a ser consideradas durante ese período (cfr. pto. IV.2 del Protocolo). A su vez, dicho criterio se encuentra robustecido por el reciente dictado de la Acordada 25/2020 (conf. puntos 6° y 7°). La interpretación de lo dispuesto precedentemente no lleva a habilitar, sin más, una causa frente a cualquier pedido en ese sentido, sino que se trata de una decisión que la Cámara debe tomar en cada caso ponderando muy especialmente las circunstancias particulares, la necesidad de cumplir con las medidas sanitarias dispuestas por el Gobierno Nacional – y por la máxima autoridad judicial- y los recursos técnicos y personales con que cada Tribunal cuenta para asegurar un ajustado y eficaz servicio de justicia.

VI.- Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta las sucesivas prórrogas de la feria extraordinaria que a la fecha insumiera casi tres meses, la directrices establecidas en el Protocolo citado en el considerando precedente, la facultad allí contenida para ampliar las materias a ser consideradas –entre las que se encuentra los procedimientos de amparos en el marco de la Ley N° 16.986- (pto. IV.2), con el objetivo de incrementar progresivamente la prestación actual del servicio de justicia, la Sala considera que se configura en las actuales condiciones de la causa una situación que justifica la habilitación para dar curso a lo peticionado. En tales condiciones, habiendo quedado pendiente de estudio la cuestión, en virtud de lo decidido por esta Sala con fecha 2 de abril pasado, atento lo expuesto ut supra corresponde adentrarse al estudio del recurso de apelación articulado por las firmas actoras a fs. 487/503.
VII.- Así planteada la cuestión, importa señalar en primer término que las medidas cautelares, más que hacer justicia, están destinadas a dar tiempo a la justicia para cumplir eficazmente su obra (conf. DI IORIO, J., “Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”, L.L., t. 1978-B, p.826), aspecto que esta Sala ha puesto de relieve en numerosas ocasiones (conf. causa 21.028/95 del 20.6.95, entre otras). Por tal razón, para decretarlas -con el cuidado advertido- no se requiere una prueba acabada del derecho sino de su verosimilitud, extremo el primero que sólo podrá ser Fecha de firma: 14/07/2020 alcanzado al tiempo de la sentencia definitiva, ni sea menester un estudio exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya índole y extensión habrán de ser dilucidadas con posterioridad (conf. esta Sala, causa 13.392/95 del 30.5.95). Basta, pues un “fumus boni iuris” o humo de buen derecho en el peticionario.

VIII.- Ello es así por cuanto, no resulta superfluo señalarlo, la verosimilitud del derecho equivale, sino a una incontestable realidad, al menos a la probabilidad de la existencia del derecho en cuestión (conf. causa 10.076/17 del 21.6.18), toda vez que este recaudo es materia susceptible de grados y está influido por la índole del reclamo principal, del que no podrá ser desvinculada la medida. En similar orden de ideas, cuadra precisar que el juzgamiento de la pretensión cautelar solo es posible mediante una limitada y razonable aproximación al tema de fondo, concorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional que son propios de las medidas cautelares (conf. causa 19.392/95 del 30.5.95). Es pertinente, por tanto, examinar la petición de autos a la luz de los principios que han sido reseñados y atendiendo a las circunstancias que especifican el “sub lite”, cabiendo agregar que en la definición del punto se debe tener en cuenta el eventual perjuicio -su mayor o menor gravedad para las partes- que podría entrañar la concesión de la cautelar o su denegatoria.

IX.- Sobre la base de lo expuesto, sin perjuicio de lo que cupiere resolver al tiempo de la sentencia definitiva, a criterio de esta Vocalía cabe concluir que la documentación acompañada por las firmas accionantes en el escrito de inicio confiere al derecho invocado suficiente verosimilitud. En efecto, en autos consta glosado a fs. 224/234 el “ACUERDO DE CONSOLIDACIÓN DE LA OPERACIÓN DE SERVICIOS AÉREOS” que fuera acordado y firmado entre ambas empresas actoras con fecha 4 de diciembre de 2019 (conf. fs. 263/273), habiendo sido aprobado por la Administración Nacional de Aviación Civil –ANAC- con fecha 6 de diciembre de 2019 mediante Resolución Administrativa 881/2019 (conf. fs. 222). En él se consigna que el mismo fue celebrado como consecuencia de la reunión de las Partes bajo un control, común y unificado operado con fecha 4 de diciembre de 2019, consta también que aquéllas se comprometieron a realizar sus mejores esfuerzos para implementar, de forma armónica, eficiente y efectiva, la “consolidación de sus operaciones aerocomerciales, unificando la prestación de los servicios de transporte aéreo interno e internacional de pasajeros, carga y correo con aeronaves de gran porte que le fueron oportunamente concedidas por la Administración Nacional de Aviación Civil y/o el Ministerio de Transporte, ambos, de la República Argentina, de modo tal que les permita desarrollar su giro comercial, inicialmente, de manera conjunta como dos operadores aéreos separados” (conf. punto 1.2, del Acuerdo cuya copia luce glosada a fs. 224 vta.). Asimismo, consta también que aquéllas en el marco del Acuerdo acordaron concederse “…recíprocamente el derecho a la explotación conjunta, alternativa y/o indistinta de los derechos, permisos, autorizaciones o concesiones otorgados por entidades públicas o privadas, para el uso de la infraestructura aeronáutica al servicio de la circulación aérea…” (conf. punto 7.2, del Acuerdo, que en copia luce glosado a fs. 224/234). Ello así, importa destacar que, con sujeción a lo dispuesto por el artículo 110 del Código Aeronáutico, con fecha 6 de diciembre de 2019 el Acuerdo mereció la aprobación por parte de la Administración Nacional de Aviación Civil mediante el dictado de la Resolución Administrativa 881/2019. En este orden de ideas, resulta claro que ese conjunto de antecedentes, es suficiente para acreditar la verosimilitud del derecho invocado por las accionantes, en tanto su posición se basa fundamentalmente en un acto del organismo estatal que desempeña el rol de autoridad de aplicación en materia aeronáutica, que goza, como principio, de la presunción de legitimidad que le es propia (art. 12, Ley N° 19.549), siendo oponible, por cierto, a la concesionaria aeroportuaria demandada. En tales condiciones, cuadra admitir -en el estado larval en que se halla el proceso y sin mengua de lo que correspondiere resolver una vez que las partes ofrecieren y produjeren las pruebas que apoyarían sus posiciones- que los actores han acreditado, de modo suficiente, el “fumus Fecha de firma: 14/07/2020 boni iuris” que es condición de la cautelar requerida.

X.- Por lo demás, cabe añadir, a lo que ha sido precisado, que con el dictado de la resolución 144/2020 por parte de la Administración Nacional de Aviación Civil, se configura el “periculum in mora” que es también condición de la cautelar peticionada. En efecto, dicha norma en tanto establece que “las Líneas Aéreas que operan servicios de transporte aéreo de pasajeros desde, hacia o dentro del territorio nacional podrán reprogramar sus operaciones regulares o solicitar autorizaciones para operaciones no regulares a partir del 1° de septiembre de 2020” (conf. art.1°), como también autoriza a “las Líneas Aéreas que operan servicios de transporte aéreo de pasajeros desde, hacia o dentro del territorio nacional a comercializar pasajes aéreos con fecha de inicio de operaciones a partir del 1° de septiembre de 2020” (art. 2°), obligan a las demandantes a estar en condiciones operativas para la fecha indicada, cuya inminencia huelga destacar.

XI.- En esas condiciones, y sin perjuicio de ulteriores modificaciones que el señor Juez pueda disponer sobre la base de nuevos elementos de convicción que pudieran ser arrimados al proceso, dado la esencial mutabilidad y provisionalidad de los pronunciamientos relativos a medidas precautorias, estimo apropiado modificar el temperamento adoptado por el Juez de la anterior instancia y hacer lugar, bien que con diferente alcance, a lo peticionado por los amparistas. La tutela que se confiere se extiende sólo a que: a) Aeropuertos Argentina 2000 –AA2000- se abstenga de impedir el acceso a las firmas actoras al uso indistinto de las bases de operaciones y amarres que Norwegian Air Argentina S.A.U. –NAA- posee en el Aeropuerto Metropolitano Jorge Newbery; y b) AA2000 deberá procurar actualizar sus registros de forma tal de reflejar en los amarres otorgados a NAA el reemplazo de la flota de aeronaves Boeing 737-800 matrículas LV-HQH, LV-IZQ y LV-ITK de NAA por la flota de aeronaves Airbus A320 de Jetsmart Airlines S.A. –JES- matrículas LV-IVO, LV-HEK, LV-HVT y LV-IVN.

XII.- Resta fijar la contracautela que deberán prestar las firmas Fecha de firma: 14/07/2020 actoras. A ese fin, ponderando la verosimilitud del derecho invocado, como asimismo la inidoneidad de la caución juratoria, júzgase apropiado establecer aquélla en la cantidad de $ 10.000.000, la que podrá ser sustituida por un seguro de caución, fianza bancaria, u otros títulos o valores que se hallen al margen del envilecimiento de la moneda.
XIII.- Por último, cabe indicar que, a la luz de los antecedentes indicados, la cautelar pedida no implica en sí misma prejuzgar sobre la cuestión de fondo, sino que aparece como una medida prudente y razonable frente a las particulares circunstancias de la causa y de la vigencia temporal limitada. Pues la complejidad de la cuestión no es razón jurídica suficiente para erigirse en un obstáculo insalvable para el dictado de la cautelar. Por las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE: habilitar la feria extraordinaria revocar la resolución apelada y conceder la medida cautelar solicitada. En consecuencia, se ordena a Aeropuertos Argentina 2000 a que: a) se abstenga de impedir el acceso a las firmas actoras al uso indistinto de las bases de operaciones y amarres que Norwegian Air Argentina S.A.U. –NAA- posee en el Aeropuerto Metropolitano Jorge Newbery; y b) deberá procurar actualizar sus registros de forma tal de reflejar en los amarres otorgados a NAA el reemplazo de la flota de aeronaves Boeing 737-800 matrículas LV-HQH, LV-IZQ y LV-ITK de NAA por la flota de aeronaves Airbus A320 de Jetsmart Airlines S.A. –JESmatrículas LV-IVO, LV-HEK, LV-HVT y LV-IVN, bajo la caución real fijada. El doctor Fernando A. Uriarte integra la Sala conforme a la Resolución N° 63 del Tribunal de Superintendencia de la Cámara del 6 de abril de 2020. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

EDUARDO DANIEL GOTTARDI FERNANDO A. URIARTE