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Adrián
A. Tróccoli
El
art 78 del texto originario de La Ley de impuesto a las ganancias
sancionada en 1973 gravó los ingresos de los jubilados y esta norma
no fue cuestionada hasta hace pocos años y todavía no tiene una
clara definición de la Justicia.
Probablemente
este año se definan algunos procesos que han atacado la Ley y se
encuentran a resolver por el Máximo Tribunal, aunque quizás no se
resuelva la cuestión de fondo.
Podemos
sintetizar los problemas que nos llevan a la actual situación de
incertidumbre en pocos enunciados:
Los
jubilados pagan ganancias y es una cuestión resistida por la
sociedad en general y los afectados en particular.
Las
sentencias en estudio por la Corte no discriminan y declaran la
inconstitucionalidad del impuesto aún en casos en donde no se prueba
el daño.
Existe
asimismo la convicción generalizada de que los Jueces deben pagar
por su sueldo el gravamen, más cómo todo jubilado “deben” estar
exentos. Ahora si los jubilados no deben pagar ganancias, se llegaría
al ridículo que los jueces perciban algo así como un 50% más de
jubilación “de bolsillo” que el neto que perciben de su salario.
El
impuesto hoy afecta de manera irracionalmente dispar a los jubilados
que poseen otro ingreso, generando otra inequidad.
El
achatamiento de los ingresos de los pasivos, sumado a una mayor carga
fiscal no tiene justificativo legal.
La distorsión, el punto de referencia.
Para
comprender la situación actual debemos resaltar que en los últimos
17 años hemos tenido una enorme inflación, parcialmente acompañada
por la movilidad reconocida judicialmente y un desfasaje con los
parámetros del impuesto a las ganancias.
Algunos
datos objetivos de los valores de referencia en la época de la
convertibilidad ayudan a delinear el problema.
En
1991 la jubilación mínima era de Australes 1.500.000, actualizado
ese importe resulta en $8.877.
La
Jubilación máxima era definida como 15 veces la mínima.
AL
inicio la Ley 24.241 establecía una mínima no expresa de $242, que
escaló con el AMPO a $308 para la Jubilación de 1997, equivalentes
a $12.371 actuales.
En
1997 la diferencia que había entre el primer tramo de la alícuota y
el último representaba 495 mínimas.
El
problema no es quienes pagan, sino cuánto.
La
lógica del Impuesto es que una parte significativa de los ingresos
se utiliza para gastos básicos de subsistencia y por ello no deben
estar gravados, a partir de ese piso se pagan por tramos de
incrementales que garantizan su carácter progresivo.
Actualmente
la norma determina diferentes tramos de ingresos, estableciendo para
cada uno alícuotas que van del 5% al 35%. Los tramos tienen el fin
de impedir que –al ser afectados por deducciones porcentuales
mayores– los ingresos brutos más altos deriven en ingresos netos
más bajos. En definitiva, las escalas de dedución se aplican sobre
el saldo remanente del ingreso una vez aplicada la escala inmediata
inferior.
Ahora
bien, la base no–imponible de 1978 actualizada con los parámetros
del precedente “Elliff” al 12/2018 resulta en $529.000 anuales es
decir que se pagaba a partir de un ingreso mensual de unos $40.000
mensuales, menor a los $55.856 actuales (6 haberes mínimosi).
El
problema se encuentra en la escala de las alícuotas. La relación de
las alícuotas con los haberes mínimos y máximos se ha modificado
salvajemente.
El
quantum puede mesurarse analizando el último tramo de la
escala de deducción. A la salida de la convertibilidad la máxima
alícuota se alcanzaba con un valor equivalente a los $4,5 millones
actualesii.
Es
decir que para que alguien tuviera una parte de su ingreso afectado
por el máximo descuento (el 35%) debía recibir ingresos
equivalentes a 952 haberes mínimos o 46 haberes máximos anuales
correspondientes al año 2001.
Sin
embargo, el último tramo en 2018 afectaba a los ingresos superiores
a los $412.000, sumando la base no imponible resulta en $994.000 es
decir $76.500 mensuales.
Esto
equivale a 8,9 veces el haber mínimo mensual o 1,21 haberes máximos.
Demasiado lejos de los parámetros anteriores.
La
explicación es simple, la alícuota se multiplicó por cuatro y el
dólar por cuarenta. Perdón, dejemos la depreciación de la moneda
local, usemos la doctrina de la Corte Suprema en materia de movilidad
de las jubilaciones: 4016,8% desde enero de 2002 a diciembre de 2018.
Más que el dólar estadounidense.
Es
decir que si bien siempre se empezó a pagar con ingresos levemente
superiores al promedio de las remuneraciones el porcentaje pagado
sobre el salario/jubilación era muy poco significativo.
En
el año 2001 el haber máximo pagaba el 3,8% de su ingreso.
Ese
mismo haber traído a la actualidad con los parámetros de “Badaro”
pagó 18% en 2018. Recordemos que para el ejercicio 2017 se modificó
la Ley y se les dio un tratamiento especial a los jubilados, de otra
manera la cuestión sería aún más gravosa.
La
solución es muy simple, aplicar los mismos parámetros de
actualización que se utilizan para la movilidad de las jubilaciones
para actualizar las alícuotas, sin baches. La comparación del
esquema actual se parece a lo que sucedió con la Ley 26.417, a
partir de ahí todo se actualizó razonablemente bieniii,
pero se olvidaron de lo que sucedió entre 1991 y 2007, sólo que en
este caso fue mucho más grave porque la actualización automática
comenzó en 2017.
Regímenes especiales.
Aquellos
que se encuentran encuadrados en un régimen que les garantiza una
jubilación equivalente al 82% (o hasta un 85%) del sueldo en
actividad se encuentran normalmente alcanzado por el impuesto a las
Ganancias.
Entonces,
de no pagar ganancias como jubilados su haber solo se vería afectado
por el descuento a PAMIiv,
que se acerca al 6%. Es de destacar que no se aplica el haber máximo
de la Ley general sin necesidad de declaración de
inconstitucionalidad previa.
Aquellos
trabajadores activos que tienen un sueldo equivalente a un Juez de
primera instancia pagan en la práctica cerca del 30% de ganancias.
Con más los descuentos por aportes previsionales y Obra Social el
salario neto ronda el 62% del salario bruto.
Así
las cosas, como jubilados cobrarían un 25% más de “sueldo de
bolsillo” que como activos. Es simplemente irrazonable.
Cabe
destacar que la mayoría de los miembros del poder judicial cubierto
por la Ley 24.018 -hoy en día- no pagan ganancias aun cuando el
cambio paulatino es un hecho.
Este
punto escapa al análisis dado hasta ahora de limitar al extremo de
tachar de inconstitucional el impuesto o completamente válido.
Las sentencias de Tribunales de apelaciones.
La
Corte Suprema habría elegido tratar un expediente apelado por la
ANSeS con origen en la Cámara Federal de Paraná, probablemente
“García, María Isabel c/ AFIP” o “Pedrini, Salvador c/ AFIP”
en lugar de un expediente originado en el Fuero específico de la
Seguridad Social.
En
principio entendemos que es porque las sentencias más recientes de
la Cámara especializada no han dado vista a la AFIP, sino que se
dirigen contra la ANSeS y no se encuentra garantizado el derecho
defensa en juicio del Estado Nacional.
Estos
expedientes tienen su antecedente en el expediente de un jubilado de
la Caja de Entre Ríos, “Cuesta Jorge Antonio c/ AFIP s/ acción de
inconstitucionalidad”.
En
todos ellos existe un obstáculo común señalado por la AFIP: los
jubilados no habrían logrado probar el daño que les provoca la Ley
de Ganancias, es más, dado que se iniciaron antes de la última
reforma de la Ley 27.346 que mejora la deducción especial para los
jubilados, muchos de ellos ya no estarían alcanzados por el
impuesto, y esta situación no fue analizada en las sentencias
apeladas.
También
el fallo de la Sala 2 de la Cámara de Seguridad Social “Calderale
Leonardo Gualberto C/ ANSeS S/Reajustes Varios” con Recurso
Extraordinario concedido en septiembre de 2017 ataca la inexistencia
de “causa fuente” sosteniendo que los ingresos del titular de un
beneficio jubilatorio no son ganancias conforme están definidas en
el cuerpo legal, por lo tanto, no existe un “hecho imponible”
pasible de ser gravado.
Ahora,
se dan algunas situaciones que dificultan el tratamiento del
expediente por el Máximo Tribunal.
La
primera es que el titular de marras falleció, por lo que la cuestión
se vuelve algo abstracta.
Asimismo,
el fallo cita la Ley de ganancias aplicable al ejercicio anterior a
la fecha del dictado de la sentencia definitiva, por tanto, no
analiza el derecho vigente.
Dadas
las modificaciones introducidas en la Ley para el ejercicio 2017 -y
según consta en el expediente- el beneficio jubilatorio no está
alcanzado en el futuro por el impuesto.
En
cuanto a los ejercicios pasados la misma Sala tiene resuelto en autos
“Vicente Elisa Nélida c/ ANSES s/ ejecución previsional”v
(sent. interl. del 26/2/2010)
que no se deben gravar los retroactivos de los juicios de reajuste,
por lo que una nueva sentencia nada agrega ni sumaba que fuera
remitida a la Corte.
La
misma sentencia reconoce la cuestión eventual al decir: “En el
supuesto de autos, el haber previsional del actor podría verse
disminuido por varios topes, descuentos y en especial, por el
impuesto a las ganancias…”. Entiendo que no es prudente
solucionar lo que no está roto.
También
entiendo que corresponde aludir a la supuesta doble imposición que
el fallo refiere al citar jurisprudencia anterior, omitiendo el hecho
de que los aportes realizados por el actor (y las contribuciones
patronales) son deducibles del impuesto a las ganancias.
Si
bien no existe una relación directamente proporcional entre los
aportes y el monto jubilatorio, es ese esfuerzo contributivo el que
ha reconocido la jurisprudencia por décadas como fundamento para
reconocer mejores beneficios.
Nuestro
sistema previsional es esencialmente contributivo, y si bien no puede
decirse que el aporte constituye un diferimiento del goce de la renta
(que se reserva o ahorra hasta el momento de jubilarse) no podemos
escindir los aportes de la jubilación por lo que se diluye el
concepto de doble imposición.
En
el sistema de Capitalización Individual (bajo el que se jubilaron
cientos de miles de beneficiarios actuales) la prestación por edad
era simplemente el ahorro propio con más la rentabilidad obtenida,
por lo que claramente se daba el diferimiento del goce del producto
del trabajo personal. Claro que el sistema no existe más, pero la
teoría tiene sus bemoles.
La
sustitutividad. Todos los fallos previsionales citados para defender
la integralidad de la jubilación sostienen el principio de
sustitutividad, y cabe preguntarse si la jubilación sustituye el
salario y éste estaba gravado, no puede mantenerse un descuento
similar en la etapa pasiva.
Entiendo
importantísimo la consideración de la Sala que sostiene que la
jubilación no puede estar gravada en un porcentaje mayor al del
salario, cuestión que no fue probada en autos, pero posible por la
distorsión que ha sufrido la evolución del impuesto sin que medien
Leyes que hayan perseguido expresamente la mayor presión tributaria
sino la falta de respuesta adecuada a la erosión de los ingresos de
la cuarta categoría por la depreciación monetaria.
Así
las cosas, llegan expedientes que nuestra Corte Suprema puede
desechar sin realizar un mayor análisis y la aplicación de los
mismos criterios a otros casos sin analizar el daño pude llegar al
mismo incierto destino.
Recordemos
que el Máximo Tribunal ya decidió en “Dejeanne, Oscar Alfredo y
otro c/ AFIP” evitar tratar la cuestión simplemente rechazando la
acción por una cuestión formal y sosteniendo que los actores no
habían probado acabadamente el perjuicio concreto, resaltando que no
compete al Poder Judicial considerar las bondades de un sistema
Fiscal.
Sin
daño concreto no hay acción.
Sin
prueba contundente -agrego- difícilmente haya intervención judicial
en la materia. Depende ahora del Máximo Tribunal tratar la cuestión
política que afecta mucho al bolsillo de los afectados y poco al
Estado Nacional.
Conclusión
La
acumulación de beneficios previsionales o la actualización de los
beneficios en sede judicial que permiten mantener una razonable
proporción con el haber de actividad cuando estos tienen origen en
salarios elevados arroja sumas que es razonable que estén alcanzadas
por el impuesto por superar ampliamente las necesidades básicas.
El
congelamiento de variables que determinan un descuento sobre las
jubilaciones en períodos de envilecimiento de la moneda produce
mayores aumentos sin razones de derecho y contrarían la tutela
constitucional a los adultos mayores.
La
progresividad del impuesto es fundamental en su diseño, esta se ha
perdido en el esquema actual, los tribunales sí pueden –y deben–
analizar esta cuestión.
Un
esquema protectorio de los jubilados no alcanza si solo se limita a
un mínimo no imponible diferenciado.
i
Modificación incorporada por el art. 1° pto. 2 de la Ley N°
27.346 B.O. 27/12/2016. Reglamentado por la RG AFIP 4003/17 Anexo II
Apartado E.
ii
Actualización realizada con los parámetros de movilidad del
precedente “Badaro” con más los aumentos generales de la Ley de
movilidad.
iii
Con altibajos y una pobrísima
respuesta del nuevo sistema instituido en 2018.
v
En el mismo sentido
“Castañeira, Darma Emilia c/ ANSES S/ Ejecución Previsional”
(Sala I, sent. interl. del 11.10.2007).
