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BANCO HIPOTECARIO

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En la práctica: ¿Funcionó la "prohibición de despidos" del P.E.N.?

 Como se sabe, y dentro del marco de la pandemia motivada por el COVID-19, el Poder Ejecutivo Nacional concibió la legislación de emergencia destinada a “impedir”(?) los despidos "por fuerza mayor" y/o "por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador" ( Art 247,LCT).

 

En los hechos, y como nadie ignora, dicha figura jurídica contempla la posibilidad del empleador de dar por finalizado un contrato de trabajo, si  logra acreditar la existencia de los  recaudos exigidos por el legislador para morigerar el impacto patrimonial motivado por el distracto, abonando una indemnización disminuida (50%), con sustento en la eximente indemnizatoria parcial prevista por el texto legal.

 

Ahora bien, aún cuando la normativa emergencial citada (DNU 329-2020 y sus continuatorios[1]) colisiona con principios constitucionales que tutelan la libertad de contratación, prácticamente toda la doctrina nacional – con muy pocas excepciones- consideró, al igual que el suscripto, que era tal la gravedad de la crisis pandémica que estábamos atravesando, que la situación justificaba la suspensión transitoria del derecho de despedir por tales motivos. Ello, con la salvedad de que, si se pretendía -  por el motivo que fuere – extender “sine die” la prohibición de marras, se llegaría a un “cuello de botella” que terminaría, muy probablemente, con una declaración de inconstitucionalidad del precepto que fijó la veda por parte de nuestra Corte Suprema de Justicia.[2]

 

Más allá del hecho de que la continuación ininterrumpida de prórrogas del DNU en cuestión nos lleva a la encrucijada de inconstitucionalidad vaticinada por el abajo firmante hace casi un año, puesto que a un Mundo Empresario al borde de la quiebra y sin apoyo estatal, se le coloca un “cepo” similar al que pesa sobre el dólar impidiéndole manejar prudencialmente sus costos, y reducir su plantilla laboral lo cual, en ocasiones, constituye el único medio para salvar la Compañía , cabe preguntarnos ahora si la medida fue eficaz.

 

¡Y la respuesta es que NO!

 

Es que, para comenzar, cabe ponderar que, aun habiéndose dejado como placebo la posibilidad de recurrir al Art 223 bis de la LCT para pactar suspensiones parciales[3], no se trata, en los hechos, de un mecanismo tan fácilmente transitable por las empresas.

 

En efecto, la denominada “suspensión concertada” prevista en el precepto citado, a la que se puede recurrir “…por un plazo que podrá ser inferior, igual o superior al previsto por el articulo 221 LCT, a cambio del pago de una suma no remunerativa referida  como “salario de suspensión””, amerita el cumplimiento de una serie de recaudos como ser, por lo común, la intervención del Sindicato, y que lo que se acuerde sea homologado por el Ministerio de Trabajo.

 

Como se sabe, este camino también fue objeto de numerosos obstáculos puesto que, si bien en un primer momento de la crisis Empresas y trabajadores, con la venia sindical, convinieron reducir los salarios de suspensión hasta en un 40% con posterioridad, y por acuerdo de la UIA, la CGT y el Ministerio pertinente, se estableció que la “quita” no podía superar el 25% del salario. Y luego, para peor, se dictó jurisprudencia no compartida que dispuso que, en aquellos casos en que lo acordado lo hubiere sido en sentido “global”; esto es, sin la conformidad individual de todos y cada uno de los trabajadores afectados, los mismos, de considerarse damnificados, podían recurrir a la Justicia , reclamando el 25% de quita pactado en forma colectiva (!)

 

Dejando de lado lo anterior, y partiendo de la base de que el Empresario acuciado por la crisis entrara en una situación de desesperación, desalentado por las demoras y/o burocracias del mecanismo anteriormente analizado, se terminó por apelar a otras vías para obtener la rápida desvinculación de los trabajadores sorteando las trabas legales.

 

En los hechos, y como mínimo, se ha recurrido a dos figuras para burlar la torpe valla legal, a saber:

 

La primera, a los conocidos “Acuerdos extintivos por Escribanía”, realizados dentro del marco normativo del Art 241 de la Ley 20.744 [4], que permite “disfrazar” extinciones del contrato de trabajo "….por voluntad concurrente de las partes" a lo que son verdaderos despidos encubiertos o negociados cuya validez, desde el 10-09-2020, y a partir del “Leading – case” “Ocampo, Alessio Matias Yair c/BGH S.A. s/despido” (CNT – 46778 / 2014/ 1/RH1” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación , ni siquiera requieren homologación, bastando su concreción su formalización “…mediante escritura pública”, tal como textualmente lo establece el primer párrafo de la norma citada.

 

Este, y no otro, ha sido el camino mayoritariamente seguido por numerosos Empresarios, y el sigilo que suele revestir al mismo, es el que ha evitado que se hable de la temida “catarata de despidos” a la que tanto se aludiera en los medios de difusión.

 

La segunda, que resulta verdaderamente terminal pero no por ello menos eficaz, es la del Empleador que, imposibilitado de despedir por fuerza mayor y/o por falta o disminución de trabajo que no le es imputable no puede reducir razonablemente su costo operativo y termina en “Default”. En este caso, si pide su propia quiebra, ello habrá de generar la “…suspensión de pleno derecho por el termino de Sesenta (60) días corridos “ de los contratos de trabajo, los que quedaran disueltos a la fecha de declaración en quiebra, salvo “..que se hubiera decidido la continuación de la empresa” (Art 196,Ley 24.522), no pudiendo sostenerse que los decretos emergenciales del P.E.N. puedan “ dar de traste “ – según la célebre frase de Osvaldo Maffia – con lo dispuesto por una Ley Federal dictada por el Congreso de la República en ejercicio de sus potestades soberanas.

 

Es que, por lo menos alguna vez en nuestra historia, el titular del poder de turno debería aprender que “Miles y miles de primaveras se han marchitado pero dos más dos siguen dando cuatro desde los orígenes de la creación “y que, por más poder que uno acumule, no se puede ir en contra del curso natural y ordinario de las cosas, sin cuanto menos pagar sus consecuencias.