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Un fondo buitre es un fondo de capital de riesgo o fondo de inversión libre que invierte en una deuda pública de una entidad que se considera débil o cercana a la quiebra.1 De acuerdo con el periodista Alcadio Oña, el modus operandi de los fondos buitre consiste simplemente en comprar en el mercado deuda de Estados y empresas al borde la quiebra, normalmente al 20% ó al 30% de su valor nominal (su valor facial), y luego pleitear o «apretar» por el pago del 100% de este valor. Los fondos buitres suelen apostar a pacientes con altas chances de rehabilitación, es decir, a Estados o empresas que tienen posibilidad de regularizar sus finanzas y salvar una cesación de pagos.2 En otras palabras, mediante la especulación financiera, los fondos buitre compran títulos de deuda de los países en desgracia a precio basura para luego litigar en los fueros internacionales e intentar cobrar la totalidad del valor de esos bonos.3
Como marco de fondo debe recordarse que el 10 de marzo de 1989, el secretario del Tesoro de los Estados Unidos de América, Nicholas Brady, modificó la política de este país respecto a la deuda internacional. Bajo la nueva política, conocida como “el Plan Brady”, se instó a los prestamistas para que, de manera voluntaria, condonaran parte de la deuda no atendida por los países menos desarrollados, reestructuraran el saldo de la deuda que quedaba pendiente de pago y otorgaran préstamos adicionales a esos países.
Metodología
El nombre es una metáfora que compara a estos inversores con los buitres al sobrevolar pacientemente, esperando para lanzarse sobre los restos de una compañía que se debilite rápidamente; o, en el caso de las deudas soberanas, de un país deudor. Los operadores de mercado prefieren evitar esta denominación con denotación negativa, y en su lugar los llaman distressed debt o «fondo de situaciones especiales» (special situations funds, en inglés). La presidenta de Argentina, Cristina Fernández de Kirchner, en ocasión de una disputa con un fondo buitre que culminó con el secuestro de la Fragata Libertad en un puerto extranjero, afirmó que «los buitres son las aves que comienzan a volar sobre los muertos; los fondos buitre sobrevuelan sobre países endeudados y en default. Son depredadores sociales globales».4 5
Los fondos buitre no se concentraron únicamente en deudores corporativos, sino también en deudas soberanas estatales. Este es el reciente caso de Argentina, por ejemplo, en el que los fondos buitre adquirieron una porción significante de la deuda pública externa a bajos precios (a veces sólo el 20 % de su valor nominal), e intentaron que les pagaran cuando explotó la crisis económica argentina de 2001. Un solo fondo buitre administrado por Kenneth B. Dart, heredero de la fortuna de la Dart Container, reclamó 700 millones dedólares en un juicio contra el gobierno argentino. Sobre Dart también pesan sospechas de prácticas comerciales e impositivas irregulares, con las que habría logrado arrasar la competencia en el rubro de la fabricación y comercialización de recipientes y vasos de plástico térmicos, con el objeto de girar fondos al extranjero libre de control estatal.3
Elliott Associates tiene un largo historial de compra de deudas con el propósito de entablar juicios contra ellas. Según la legislación de Nueva York (jurisdicción en que se dirime el juicio de los fondos buitres contra Argentina), es ilícito comprar deuda con la intención y el propósito de litigar contra ella (N.Y. JUD. LAW § 489: NY Code – Section 489: Purchase of claims by corporations or collection agencies). Sin embargo, hasta ahora, de un modo u otro, estas organizaciones han logrado evadir la condena prevista en la norma.
Jay Newman (experto en la compra de deuda soberana del tercer mundo, que venía que de Lehman Brothers y Morgan Stanley) y Michael Strauss asesoraron a Water Street en lo concerniente a las compras de instrumentos de deuda de Polonia, Ecuador, Costa de Marfil, Panamá y Congo garantizadas por los respectivos Estados. Posteriormente, Water Street entabló demandas contra cada uno de esos Estados con el objeto de obtener el pago íntegro de la deuda que había comprado. Strauss actuó como apoderado judicial de Water Street en cada uno de estos litigios. En mayo de 1995, los inversionistas de Water Street decidieron liquidar el fondo y Jay Newman “colaboró activamente en la liquidación de Water Street”. Michael Strauss se había familiarizado con los elementos de la práctica de champerty (mediación interesada de parte indebida en litigio). Los clientes de Strauss fueron culpados de champerty en los casos Banque de Gestion Privee-SIB contra la República de Paraguay, Suplemento de Fallos Federales, Vol. 787, pág. 53 (Distrito Sur de Nueva York); Water St. Bank and Trust Ltd. contra la República del Congo, acción civil 94-1894 (juez SS) (Distrito Sur de Nueva York); y Water St. Bank and Trust Ltd. contra la República de Polonia, acción civil 95-0042 (juez LAP) (Distrito Sur de Nueva York). Adicionalmente, Strauss conocía el caso de CIBC Bank and Trust Company (Cayman) Ltd., contra Banco Central do Brasil, Suplemento de Fallos Federales, Volumen 886, pág. 1105 (Distrito Sur de Nueva York) en que el demandado adujo la existencia de la práctica de champerty.
Historial de litigios
El Banco Mundial estima que más un tercio de los países que han cumplido los requisitos de sus respectivos programas de reestructuración de deuda soberana han sido blanco de al menos 26 fondos buitres. Estos buitres han logrado cobrar hasta un total de 1.000 millones de dólares en deudas soberanas. Muchos países prohíben que los fondos buitres puedan demandar ante sus cortes el cobro de esas deudas, pero quedan todavía algunas jurisdicciones, como la Isla de Jersey y las Islas Vírgenes Británicas.6 7
Perú
En diciembre de 1994, todos los acreedores que habían enjuiciado al Perú, después que este país entrara en default con excepción de Pravin Banker Associates Ltd. desestimaron sus demandas como contraprestación de la Declaración de Suspensión formulada por el Perú en noviembre de 1992.
El 27 de octubre de 1995, el Perú y el Comité Asesor de Bancos para el Perú anunciaron públicamente un acuerdo en principio destinado a establecer un plan de reestructuración de la deuda acorde con el Plan Brady. Fue solo después de concretarse el acuerdo en principio, en enero de 1996, que Elliott comenzó a acumular la deuda materia de esta acción judicial.
Entre el 31 de enero y el 1 de marzo de 1996, el fondo Elliott Associates adquirió alrededor de 20 millones de dólares en títulos de la deuda soberana de Perú, pagando por estos títulos algo más de 11 millones de dólares. Entre enero y junio de 1996 se negoció la hoja de términos sobre la reestructuración de la deuda peruana. De los aproximadamente 180 acreedores elegibles para participar en la reestructuración de la deuda peruana, solo Elliott y Pravin Banker se rehusaron a hacerlo. Elliott Associates demandó luego a Perú en los tribunales de Nueva York, perdiendo en primera instancia pero ganando en segunda instancia. Cuando el Gobierno de Perú se aprestaba a girar los fondos para pagar a losacreedores que sí habían entrado al canje de la deuda reestructurada, este fondo buitre obtuvo una orden judicial de embargo contra ese dinero. De este modo, ya sin tiempo paraapelar de dicha orden judicial, Perú se vio obligado a pagarle a Elliott Associates para no volver a caer en default soberano.8 9
En este caso, el juez neoyorquino Robert W. Sweet, del Juzgado Federal de Primera Instancia para el Distrito Sur de Nueva York, relató en su sentencia como coordinaron el propietario de Elliott Associates Paul Singer y Jay Newman, un experto en comprar deudas en el tercer mundo y que había trabajado en Lehman Brothers y en Morgan Stanley. En la sentencia, el juez Sweet afirma que «Elliott Associates compró la deuda peruana con la intención y el propósito de entablar un juicio. Tal intención y tal propósito pueden inferirse de la estrategia de inversión utilizada por Elliott Associates, los antecedentes profesionales de las personas que se juntaron para materializar el proyecto de la deuda peruana, la dilatación —por parte de Elliott— del cierre de las operaciones de adquisición de la deuda.8
Elliott conformó un equipo de inversión para la compra de deuda en los mercados emergentes, cuyos miembros fueron principalmente, Jay Newman, Andrew Kurtz (experimentado analista y administrador de cartera de Elliott), Paul Singer y Ralph Dellacamera (jefe de negociación de Elliott). Adicionalmente el equipo contrató los servicios de Michael Strauss, en calidad de asesor externo.
Panamá
Elliott Associates también entabló demanda judicial contra la República de Panamá. En diciembre de 1995 Jay Newman le recomendó a la empresa que comprara la deuda de Panamá garantizada por el Estado. Cuando Elliott Associates compró títulos de la deuda panameña, este país estaba en la última fase de la reestructuración de su deuda. Siguiendo la metodología clásica de los fondos buitre, la empresa se rehusó a participar en la reestructuración de la deuda panameña y, en julio de 1996, entabló una demanda contra Panamá procurando el pago íntegro de la deuda que había adquirido. El juicio fue desestimado posteriormente debido a que Water Street no cumplió con revelar al juzgado la identidad de sus inversionistas.8 En este litigio, Michael Strauss actuó como apoderado judicial de Elliott.
Argentina
Los títulos de deuda argentinos fueron emitidos en 1994, conforme al Fiscal Agency Agreement, acuerdo que prohíbe al emisor de deuda otorgar a futuros acreedores garantías o condiciones más favorables que al resto de los adquirentes de dicho empréstito, lo que se conoce como cláusula pari passu. Los bonos cayeron en default con la crisis del 2001 por lo que el país ofreció un canje de la deuda argentina a los tenedores de estos títulos en 2005. Lo mismo se repitió en 2010. En ambos canjes se reducían los montos y se diferían los pagos, lo que fue aceptado por el 93% de los tenedores de bonos. Muchos que no aceptaron los canjes, unidos a los fondos buitre, demandaron en una Corte de Nueva York el pago de toda la deuda y que se haga cumplir la cláusula pari passu, es decir, que todos los bonistas cobren el 100% de la deuda.
Sobre la Argentina los fondos buitre han impuesto 28 embargos desde 2001,5 aunque el Estado ha logrado recuperar todos los bienes por la vía legal, derrotando a los fondos buitre en todas las ocasiones.10
El 2 de octubre de 2012, por un pedido a la justicia ghanesa del fondo NML Capital Limited por el incumplimiento de pago de deuda de parte del gobierno argentino, se realiza laRetención de la Fragata Libertad en Ghana en el Puerto de Tema por un pedido de embargo por 370 millones de dólares. El 14 de noviembre, el Gobierno argentino, presentó una demanda judicial en el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, con sede en Hamburgo, contra el gobierno de Ghana. El 28 de noviembre la Organización Marítima Internacional (OMI) certificó que la Fragata Libertad es un buque militar y por lo tanto es innembargable. El 15 de diciembre, bajo comunicado oficial Nº188 107, el ITLOS (Tribunal Internacional del Derecho del Mar) dio la razón a la Argentina y dispuso liberar la fragata, que llevaba más de un mes retenida en el puerto del país africano. El 26 de junio de 2013, la Corte Suprema de Ghana puso punto final al juicio por la retención de la nave argentina, obligando al fondo NML Elliot a pagar unos 8 millones de dólares a la administración del puerto de Tema, en concepto de gastos por haber mantenida secuestrada a la Fragata Libertad durante 77 días. 11
El 7 de diciembre de 2011 Griesa falló a favor de los fondos NML Capital, Aurelius Capital, y algunos actores individuales) y declaró que Argentina había violado la cláusula de pari passu y le ordenó pagar la parte que correspondía a los tenedores de bonos en default, al mismo tiempo, o anticipadamente, que pagara intereses de la deuda que emitió como parte de los canjes de 2005 y de 2010, extendiendo la orden a “todas las partes involucradas, directa o indirectamente, en el asesoramiento, preparación, procesamiento o facilitación de pagos” de los nuevos bonos. Argentina apeló esta decisión ante la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, que entiende sobre los fallos de las Cortes de Distrito de los estados de Nueva York, Connecticut y Vermont. Esta Corte confirmó, el 26 de octubre de 2012, las órdenes emitidas por el juez Griesa y declararon que Argentina había violado la cláusula pari passu.
En junio de 2013, en un escrito denominado "Amicus Curiae" (ante la Cámara de Apelaciones de Nueva York), el gobierno de EEUU dijo que la interpretación de Griesa de una cláusula del contrato "podría permitir a un solo acreedor frustrar la aplicación de un plan de reestructuración con apoyo internacional, y con ello socavar las décadas de esfuerzos que Estados Unidos ha gastado, para promover un sistema de cooperación y resolución de las crisis de deuda soberana". 12
La negativa de la Argentina al dictamen de la Cámara de Apelaciones de Nueva York y los tiempos legales de Estados Unidos obligaron al país a enviar una apelación el 24 de junio de 2013, antes de conocerse el fallo definitivo que deberá determinar si avala o no la propuesta completa del juez Thomas Griesa.13
En Francia, el fondo NML Elliot buscaba que los impuestos que pagaban empresas francesas radicadas en la Argentina fueran pasibles de embargos. El 4 de abril de 2013 la Corte Suprema de Francia (Cour de Cassation) dictaminó que la Argentina tiene derecho a reestructurar su deuda externa y avaló los llamados para canjear títulos en default de 2005 y 2010, con lo que al ser la última instancia, cerró el juicio contra el país por parte de la inversora de Paul Singer. 14
