I. Introducción
El Juzgado N° 2 del Tribunal de Faltas de la Municipalidad de San Martín impuso una multa a Mercado Libre S.R.L., en concepto de daño directo de conformidad con el art. 40 bis de la Ley 24.240, y consideró que su actividad debe ser considerada riesgosa en los términos del artículo 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación[1].
A continuación describiré los hechos del casos, el análisis del Juez de Faltas y la sentencia dictada.
II. Hechos
Un usuario de la plataforma de Mercado Pago -de titularidad de Mercado Libre S.R.L.- (en adelante, “Mercado Pago”) denunció que en julio 2021 fue víctima de un robo y que los delincuentes lo obligaron a desbloquear la aplicación de Mercado Pago previo a llevarse su teléfono celular. Una vez que llegó a su casa e ingresó a Mercado Pago advirtió que se habían realizado dos transferencias y una recarga de celular. Las transferencias habían sido realizadas a una misma persona, sin causa.
El usuario realizó la denuncia en Mercado Pago y la plataforma le informó que no se haría responsable dado que sus sistemas de seguridad no fueron violentados. Frente a dicha respuesta, decidió presentar un reclamo ante la Dirección de Comercio y Defensa del Consumidor de la Municipalidad de San Martín.
No habiendo llegado las partes a un acuerdo en las audiencias de conciliación y vencido el plazo para presentar descargos, se solicitó al Tribuna del Faltas que emita su sentencia.
En primer término, el Juez de Faltas enmarcó el hecho en una relación de consumo financiera entre el usuario y Mercado Pago.
En este contexto, entendió que, si bien en el sitio web de Mercado Pago se indica que “Mercado Pago ofrece servicios de pago y no está autorizado por el Banco Central a operar como entidad financiera. Los fondos acreditados en cuentas de pago no constituyen depósitos en una entidad financiera ni están garantizados conforme legislación aplicable a depósitos en entidades financieras”, debe prevalecer el principio de primacía de la realidad[2] y, por lo tanto, en la realidad de los hechos el servicio de Mercado Pago va más allá de una intermediación. El Juez de Faltas sostuvo que Mercado Pago no brinda un soporte de pago virtual sino que, además, permite transferir fondos, pagar servicios, percibir dinero, operar con una tarjeta de crédito personal, constituir plazos fijos, poseer un CVU para operar y hasta gestionar préstamos personales o una línea de crédito, al igual que cualquier Entidad Bancaria autorizada por el Banco Central de la República Argentina. Por lo tanto, bajo el principio de primacía de la realidad, sostuvo que quedaría demostrada la actividad financiera y, por lo tanto, la obligación de cumplir con toda la normativa aplicable a los usuarios financieros, como así también, la obligación de “extremar todas las medidas necesarias a los fines de proteger y asegurar la intangibilidad de los activos que son depositados por los usuarios del sistema”.
Asimismo, el Juez de Faltas entendió que Mercado Pago no prestó un servicio seguro a fin de prevenir daños a sus clientes y que la tecnología utilizada no está a la altura de la tecnología que podría utilizarse para robustecer los mecanismos de seguridad.
También que el avance de la tecnología aplicada a cuestiones financieras ha generado una hipervulnerabilidad tecnológica en los usuarios y consumidores[3] por lo que conducta de estas empresas intermediarias debería ajustarse a un estándar de responsabilidad agravada.
Adicionalmente, remarcó que el Banco Central de la República Argentina dictó una serie de Comunicaciones[4] que determinan que las Entidades Financieras tienen la obligación de seguridad y de protección de los intereses económicos de sus clientes y que deben tomar medidas adecuadas para garantizar dichos derechos. Estas obligaciones, conforme indica el Juez de Paz, son trasladables a Mercado Pago.
En su hilo argumentativo, el Juez de Faltas también sostuvo que la actividad desplegada por Mercado Pago -poner a disposición de sus clientes una herramienta tecnológica- es una actividad riesgosa en los términos del artículo 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación[5]. Y sostiene que, si la plataforma no hubiera existido, el daño no hubiera ocurrido. Finalmente, que la responsabilidad basada en este factor objetivo involucra el deber de reparar los daños que se ocasionan mediante los riesgos introducidos a la sociedad.
Por todo lo expuesto, concluyó que “la RESPONSABILIDAD que pesa sobre MERCADO LIBRE frente a los daños que se producen en la prestación del servicio que provee a través del uso de las nuevas tecnologías y a través de Internet como medio necesario para llevar a adelante su negocio en los entornos digitales, es OBJETIVA Y ABSOLUTA, ya que sin la intervención de estos elementos el daño en los intereses económicos del Sr. Lazaro no se habrían producido”. Funda su postura en los artículos 1757 y 1733, inc. e)[6] del Código Civil y Comercial de la Nación y entiende que debe considerarse al “uso de las nuevas tecnologías como una ACTIVIDAD RIESGOSA, no siendo eximentes de responsabilidad y de la obligación de reparar, la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención que la sumariada pretenda sostener como defensa. Baja esa premisa, el proveedor del servicio va a responder aun ante la comprobación de un caso fortuito que le impida prevenir, evitar o atenuar el daño”.
En base a ello, condenó a Mercado Libre S.R.L. e impuso: (i) una multa de $100.000 de conformidad con lo dispuesto en el articulo 73, inciso b) de la Ley Provincial de Defensa del Consumidor N° 13.133; (ii) una indemnización a favor del usuario de la plataforma Mercado Pago, en concepto de daño directo, por la suma de $105.700, de conformidad con el artículo 40 bis de la Ley Nacional de Defensa del Consumidor N° 24.240; y (iii) la publicación del edicto con la resolución condenatoria en el diario de mayor circulación de la jurisdicción dónde se cometió la infracción.
III. Comentario
La tecnología cambió la forma en la que nos relacionamos y fundamentalmente la forma en la que concebimos el mercado y, por lo tanto, la forma en la que adquirimos bienes y servicio. Y las aplicaciones de plataformas, dentro de las que podemos ubicar a Mercado Pago, son la herramienta ideal para canalizar esta nueva forma de consumo que principalmente se basa en la experiencia del usuario.
Tal es así que hasta una de las industrias más reguladas por el ordenamiento jurídico, como lo es la industria financiera, fue atravesada por este fenómeno de las aplicaciones de plataformas y aparecen las FinTech.
Durante muchos años las aplicaciones de plataformas no tuvieron ninguna regulación específica pero los Proveedores de Servicios de Pago (PSP)[7] -las FinTech- fueron reguladas por el Banco Central de la República Argentina (en adelante, el “BCRA”)[8].
En este sentido, el BCRA estableció las mismas reglas para las personas jurídicas que, sin ser entidades financieras, cumplan una misma función en la provisión de servicios de pago y observen las mismas reglas en el marco del Sistema Nacional de Pagos.
Mercado Pago, en cumplimiento de la normativa del BCRA, oportunamente se registró como PSP en el Registro de Proveedores de Servicios de Pago[9]. Y, como PSP, cualquier análisis que se realice en relación a su responsabilidad no puede omitir la normativa específica del BCRA[10].
Analizar la regulación de los PSP excede ampliamente el marco del presente trabajo pero lo relevante es remarcar que en el desarrollo de las actuaciones bajo análisis, no se tuvo en cuenta esta regulación.
Por lo tanto, si bien resulta interesante debatir el ámbito de responsabilidad de las FinTech, no se puede anteponer el principio de la primacía de la realidad sobre la normativa vigente. Cualquier análisis en sentido contrario generaría inseguridad jurídica.
Sin perjuicio de ello, y con independencia de la resolución de fondo de este fallo -y de cualquier otro- me parece auspicioso que se comience a analizar y discutir estos temas, porque ello obliga a los operadores del derecho a pensar creativamente.